תקפות צו גירוש מהשטחים נגד אזרח ירדני

לתקציר - מאגר סביר

בג"צ 97/79

ריאד עבד ראשיד אבו עוואד

נגד

מפקד אזור יהודה ושומרון

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[25.2.79, 3.5.79]



לפני הנשיא י' זוסמן והשופטים מ' שמגר, ש' אשר


התנגדות לצו-על-תנאי מיום כח בשבט תשל"ט (25.2.1979).


ל' צמל - בשם העותר; ד' ביניש, מנהלת מחלקת בג"צ בפרקליטות המדינה -
בשם המשיב

צו



הנשיא (זוסמן)

1. ביום 29 בינואר 1979 הוציא המשיב נגד העותר, שהוא תושב ביר זית. צו גירוש, מכוח תקנה 1)112) לתקנות ההגנה ( שעת חרום), 1945. שלפיו יגורש העותר ללבנון. על-פי תקנה 8)1.12) לתקנות הנ"ל, מי שניתן נגדו צו גירוש, כאמור. רשאי להשיג על הצו לפני הוועדה המייעצת (במקור "הוועד המייעץ") שהוקמה על-פי תקנה 4)111). אין חולק על כך שצו הגירוש לא הומצא לעותר שהיה כלוא אותה שעה, אבל תוכנו הודע לו בעל פה בשעה 3 אחרי הצהרים ביום הנ"ל, ואף הוסבר לו שיוכל להביא השגותיו על הצו לפני הוועדה. ביום שבו הוציא את הצו, ביום 29 בינואר, מינה המשיב את חברי הוועדה המייעצת. הצדדים חלוקים לגבי השאלה, אם ביקש העותר לפנות אל הוועדה אם לאו, אך יהא אשר יהא הדבר, בשעה 19.00 באותו יום התכנסה הוועדה כדי לדון בענינו של העותר.

לשם הכנת פנייתו אל הוועדה הורשה העותר להתקשר בטלפון עם ביתו, ואמנם הוא הצליח ליצור בשעות אחר הצהרים קשר עם הפרקליטה שלו, שהיתה באותו יום עסוקה בענין אחר בבית-המשפט הצבאי בשכם, ובשעה 19.00 היא התייצבה לפני הוועדה המייעצת בשבתה ברמאללה. בהזדמנות זו הומצא לה צו הגירוש.

2. בהתייצבות הפרקליטה לפני הוועדה המייעצת היא טענה, ששולחה לא ביקש את כינוס הוועדה, והוסיפה וטענה שלה נודע על הענין רק באותו יום בשעה 17.30, ולהתייעצות עם שולחה לא עמדו לרשותה אלא 20 דקות בלבד. במהלך הטיעון לפני הוועדה גילתה הפרקליטה את כוונתה לפנות אל בית-משפט זה ואמרה שהובטח לה שעד יום 30 בינואר לא יבוצע הגירוש. סוף דבר: מאחר שלא היתה לפני הוועדה בקשה לעיון בצו הגירוש, השתכנעה שאין לה במה לדון.

למחרת היום, ביום 30 בינואר 1979, הגיש העותר עתירתו לבית-משפט זה (בג"צ 61/79). שבה ביקש למנוע את המשיב מלגרשו ללבנון. השופט אשר, שלפניו הובאה העתירה, החליט להעבירה להכרעתו של הרכב של שלושה שופטים, שלפניו יוזמן גם היועץ המשפטי, אך הורה עוד באותו יום בצו ביניים שלא לגרש את העותר לפני תום הדיון בעתירה.

בדיון בעתירה ביום 1 בפברואר 1979 הפנינו את שימת לבה של באת-כוח העותר לכך שלפניה פתוחות דרכי סעד אחרות. לאמור, פנייה אל הוועדה המייעצת כאמור בתקנה 8)112) לתקנות הנ"ל. הפרקליטה הודיעתנו כי אמנם כבר פנתה בינתיים לוועדה, ולפי בקשתה התחייבה סגן פרקליט המדינה שלא לבצע את צו הגירוש לפני תום 48 שעות ממתן הודעה על החלטת המשיב שתינתן בעקבוח המלצת הוועדה, ואם תוך המועד הנ"ל תוגש עתירה חדשה לבג"צ, לא יבוצע הגירוש עד למתן ההחלטה בענין העתירה ההיא. בזה תם הדיון בעתירה הנ"ל שנדחתה בהסכמת הצדדים.

ממש עם פתיחת הדיון בעתירה הנ"ל הגישה לנו סגן פרקליט המדינה תצהירו של אלוף-משנה משה פלדמן שזה עשה לפניה ביום 31 בינואר 1 979 לתמיכה בעמדת המשיב. משהערנו לסגן פרקליט המדינה, שמן הראוי היה להקדים בהגשת התצהיר, השיבה זו שעמד לרשותה רק יום אחד ומחצית היום להכנת החומר. הסבר זה מתקבל על דעתנו, אך הוא מגביר פי כמה את תמיהתנו על כך שציפו מן העותר. אדם כלוא במעצר, להכין הגנתו ולהביא דברו לפני הוועדה המייעצת, כאשר לרשותו עמדו רק שעות ספורות.

3. העותר פנה אל הוועדה המייעצת וביום 13 כפברואר 1979 הודיע המשיב לבאת- כוח העותר שלאחר דיון בוועדה החליט לקיים את צו הגירוש. עקב כך הוגשה עתירה שנייה זו שלפנינו. שגם בה היה לנו היתרון לשמוע את דברי נציגת היועץ המשפטי. את התנגדותה למתן צו-על-תנאי ביססה סגן פרקליט המדינה על התצהיר הנ"ל של אלוף- משנה משה פלדמן שכבר הוגש לנו בהליך הקודם ואליו צירפה מסמכים אחדים, ביניהם העתק המלצתה של הוועדה המייעצת מיום 11 בפברואר 1979, שלפיה יש לקיים את צו הגירוש.

על-פי תקנה 8)1 12) לתקנות הנ"ל, אין הוועדה מודיעה מסקנותיה אלא ל"ממשלה ' בלבד. ולא לאדם שעומדים לגרשו ואף לא לשום גורם אחר. סגן פרקליט המדינה ביארה בהגינותה כי אכן רבה היא, שחפצה להביא את מלוא תוכן הדיונים גם לידיעת בית- משפט זה וגם לידיעת העותר. אלא שהעתק המלצת הוועדה שהוכן על-ידי הפרקליטות בעבורי הוא כמעט בלתי קריא, שכן לשם כך בחרו בנראה באחד מהעתקי הפחם האחרונים והחלשים ביותר של המסמך. הערתי על כך לסגן פרקליט המדינה והדבר לא תוקן.

4. נעבור עכשיו לטענות העותר לביסוס העתירה.

טענתו הראשונה היתה, כי תקנה 8)112) לתקנות הנ"ל בוטלה, מכללו של דבר, על- ידי סעיף 1)9) לחוקת הממלכה הירדנית מיום 1 בינואר 1952, אשר זה לשונה:

"לא יוגלה ירדני משטח הממלכה".

נטען שהעותר הוא אזרח ממלכת ירדן.

תקנות ההגנה ( שעת חירום), 1945. הותקנו על-ידי ממלא מקום הנציב העליון, מטעם המעצמה המנדטורית, מכוח סעיף 6 לדבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י) (הגנה), 1937, וכוחן היה יפה בכל שטח המנדט. עם פרוץ הקרבות במאי 1948, משנכבשה הגדה המערבית על-ידי צבא ירדן, הודיע המפקד הצבאי של הלגיון הערבי ביום 19 במאי 1948, שהוא נתמנה מושל צבאי של הגדה. ובתור שכזה הורה כי -

"כל החוקים והתקנות שהיו בתוקף בפלשתינה בעת סיום המנדט, ביום 115 במאי 1948, יעמדו בתוקפם בכל האיזורים שבהם מצוי הצבא הערבי הירדני, או שבהם ממונה הוא על שמירת הבטחון והסדר הציבורי, למעט אלה הסותרים הוראה מהוראות חוק ההגנה על עבר הירדן מ-1935 או תקנות וצווים שהוצאו על פיו".

לא הובאה לפנינו ראיה כי תקנות ההגנה הנ"ל עומדות בסתירה לחוק ההגנה הירדני משנת 1935, אשר על כן המסקנה היא, שעם כיבוש הגדה המערבית על-ידי ירדן בשנת 1948, נשארו התקנות הנ"ל בתוקפן. על כך למדים אנו מתצהירו של דר' יעקב מירון, מרצה בכיר בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית המשמש גם יועץ למשפט ארצות ערב ורכש לו בקיאות בדין הירדני ובמקורותיו.

5. בחודש ספטמבר 1950 יצא, בעקבות סיפוח הגדה המערבית לממלכת ירדן, חוק ירדני מס' 28 לשנת 1950, המורה בסעיף 2 שבו, כי -

"מאחר ששתי הגדות של הממלכה הירדנית ההאשמית כבר אוחדו, החוקים והתקנות הנוהגים בכל אחת מכן ימשיכו להיות בני פועל תחיקתי. עד אשר יצאו...חוקים מאוחדים המקיפים את שתי הגדות" (קובץ לממלכת הירדן, כרך 1 בעמוד 52).

וכעת אנו באים למלחמת ששת הימים. אחר כיבוש השטח על-ידי צבא ההגנה לישראל, יצא מאת מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית ביום 7 ביוני 1967, מנשר מס' 2, המורה בסעיף 2 שבו על המשכיות המשפט שהיה קיים באיזור ביום 7 ביוני 1967, במידה שאין בו משום סתירה לכל מנשר או צו שיינתן מאת המפקד הצבאי, ובשינויים הנובעים מכינון השלטון הצבאי באיזור.

עינינו הרואות, השרשרת מובילה מאת השלטון המנדטורי בשנת 1945 דרך המלחמות לשלטון ישדאל בשנת 1967, ולא נותרה אלא השאלה אם צודקת באת-כוח העותר בטענתה, כי השרשרת הופסקה בשנת 1952 עם חקיקת החוקה החדשה לממלכת הירדן. בהקשר זה רואה אני להזכיר את הצו בדבר פרשנות (הוראות נוספות) (מס' 5) (יהודה ושומרון) (מס' 224), תשכ"ח-1968, שניתן עלידי המפקד הצבאי ביום 20 בפברואר 1968. בסעיף 2 לצו הנ"ל נקבע, כלשונו: "לשם הסרת ספק", כי תחיקת שעת חירום אינה מתבטלת מכללא על-ידי תחיקה מאוחרת שאינה תחיקת שעת חירום, אלא רק על-ידי חקיקה מפורשת המורה על דבר ביטולה, תוך אזכור שמה, ובסעיף 3 לצו הנ"ל נאמר, כי תחיקת שעת חירום שהיתה בתוקף באיזור ביום 14 במאי 1948 תוסיף לעמוד בתוקף. במידה שלא בוטלה בדרך בה מדובר בסעיף 2 הנ"ל.

6. בדיון לפנינו השיגה באת-בוח העותר נמרצות על תוקפו של צו 224 (בלא שפירטה את טענתה כראוי בעתירה) באמרה שהצו מוכיח מיניה וביה כי תקנה 112 פג תוקפה, שאם לא כן, לשם מה ניתן צו. ועוד טענה, כי בתיתו את הצו 224 חרג המשיב מן ההגבלה שנקבעה בסעיף 43 לאמנת האג בדבר חוקי המלמה ביבשה ונוהגיה, משנת 1907 (האמנה הרביעית). וכל כך למה ? מפני שסעיף 43 הנ"ל מחייב את המעצמה המחזיקה לכבד את חוקי הארץ המוחזקת ולא לשנותם, זולת במקרה של "מניעה מוחלטת" (empechement absolu), וכזאת לא היתה כאן.

אין אני מסכים לטענה שלשון הצו מס' 224 מעידה על כך, שהמשיב ראה את תקנה 112 כבטלה. ראשית, זכרה המפורש של תקנה זו לא בא בצו הנ"ל, ולכן אין אנו יודעים אם התכוון המשיב דווקא להשאיר בתוקפה תקנה זו או תקנה אחרת. שנית. הצו יצא כדי להסיר ספק. ופשוטו כמשמעו אין הוא יכול לשמש ראיה אלא לדבר אחד. דהיינו, שבלב המשיב קינן ספק לגבי תוקפה של חקיקת חירום פלונית.

על כוח החקיקה של המעצמה המחזיקה על-פי סעיף 43 הנ"ל הארכנו את הדיבור ב בג"צ 337/71 (אלג'מעיה אלמסיחיה ללאראצ'י אלמקדסה (האגודה הנוצרית למקומות קדושים) נגד שר הבטחון, ו-4 אח', פ"ד כו(574 (1.) ובפסקי-דין אחרים זולתו, אך לצורך עניננו לא ראיתי חובה לעצמי לדון בשאלה אם נכונה טענתה של באת-כוח העותר אם לאו. הטעם לכך הוא, שבאתי למסקנה ברורה שתוקפה של תקנה 112 לא נפגע על-ידי חקיקת החוקה הירדנית.

מסקנה זו נובעת מהוראת המעבר שבסעיף 128 לחוקה האומרת:

"כל החוקים והתקנות ושאר דברי החקיקה בני התוקף בממלכה הירדנית ההאשמית בעת כניסתה לתוקף של חוקה זו ישארו בני פועל תחיקתי עד אשר יבוטלו או יתוקנו בחיקוק שיצא על פיה".

על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו - שאינם שונים שינוי יסודי מכללי הפרשנות האנגליים - שומרת הוראת מעבר זו על כל דברי החקיקה שהוחקו לפני החוקה, ואלה עדיפים על פניה.

7. עם תום שמיעת הטענות בישיבה מיום 25 בפברואר 1979 נתנו לבאת-כוח העותר (וגם לבאת-כוח המשיב) ארכה של 10 ימים. כדי לאפשר להן להגיש לנו סימוכין לטענותיהן, ובעיקר לטענה בענין הביטול מכללא. לאחר מכן ביקשה מאתנו באת-כוח העותר לשמוע עדותו של עורך-דין וספי אל מסרי, שכיהן לדבריה כנשיא בית-משפט מחוזי בשלטון הירדני ויוכל להאיר את עינינו לגבי המשפט הירדני. הואיל ובית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אינו גובה בדרך כלל עדויות בעל פה, הורינו לעותר בהחלטתנו מיום 4 במרס 1979 להגיש תצהיר של עורך-דין אל מסרי, ונתנו לו לשם כך ארכה נוספת של 7 ימים. למרבה הצער לא זכינו, עם תום הארכה, בתצהירו של מר וספי אל מסרי ואנו מיצרים על שלא ניתן לנו היתרון לשמוע חוות-דעתו של משפטן בעל כהונה שיפוטית רמה בממלכת הירדן, על המשפט הירדני. תחת זאת הוגש לנו, ביחד עם כתב פרטים נוספים, תצהירו של עורך-דין ר' נסאר, האומר, כי התייעץ עם מספר עורכי-דין בגדה והדברים המובאים בכתב הפרטים הנוספים של באת-כוח העותר משקפים את ריכוז דעותיהם של עורכי-דין אלה.

8.  לתצהיר זה של עורךדין נסאר, לא אוכל לייחס ערך הוכחתי כלשהו. המצהיר אינו מגלה מה ותקו במקצוע ומה כישוריו לייעץ לנו בסוגייה של המשפט הציבורי של ממלכת הירדן. הוא אינו מגלה לא את שמותיהם של עורכי-הדין אתם הוא מתייעץ, וממילא גם לא את מידת בקיאותם בסוגייה הנ"ל. תצהיר סתמי כזה אינו יכול לסייע בידינו לברר הלכותיו של משפט זר.

בפסקי-הדין של בתי-המשפט הירדניים שהוגשו לנו על-ידי שני הצדדים לא מצאנו ענין שבו הועמד תוקפן של תקנות ההגנה(שעת חירום), 1945, לדיון. ואולם מצאנו בפרשת סולימן אל חדידי נגד המפקח הכללי על העתונות, בג"צ 51/54 (שנתפרסם בבטאון לשכת עורכי-הדין הירדנית, 1954, כרך 2 בע' 726), ניתוח מעמיק של היחס בין הוראות החוקה לבין החוק ותקנות הגנה ירדניים שקדמו לחוקה, ומסקנתו של בית-המשפט היתה, כי מכוח סעיף 128 הנ"ל לחוקה נשארה חקיקת שעת חירום בתוקפה עד שלא בוטלה במפורש. בהקשר זה רואה אני להוסיף, כי על-פי חוק ההגנה לעבר הירדן משנת 1935, כל עוד הוא בתוקף מכוח אכרזת המלך על-פי סעיף 2 שבו, מותר לגרש אנשים משטח הממלכה, ואחת היא אם אזרחי ירדן הם אם לאו, ראה סעיף 1)4)(ב) וסעיף 1)5) לחוק הנ"ל. מפסק-דינו של בית-המשפט הירדני בפרשת סלימן אל פרוקי (בג"צ 43/52, בטאון לשכת עורכי הדין הירדנית, 1953, כרך 1 בע' 54) אנו למדים, שאכרזה כזאת הנותנת תוקף לחוק הנ"ל, יצאה ביום 29 באוגוסט 1939, כנראה לקראת פרוץ מלחמת העולם השנייה, ועד ספטמבר 1952 לא בוטלה. בית-המשפט קיים צו מעצר מינהלי שניתן מכוח חקיקת שעת החירום הירדנית הנ"ל בשנת 1952 בקבעו כי סעיף 128 לחוקה שומר על תוקפה של החקיקה הנ"ל.

9. בפרשת גרגורי ארטמוף, בג"צ 53/53 (בטאון לשכת עורכי-הדין הירדנית, 1953, כרך 1 ע' 415), ניתן צו גירוש מממלכת הירדן נגד אזרח רוסי מכוח חוק הזרים 1927, ובית- המשפט קיים את הצו לאחר שדחה את טענת העותר שהוא אזרח ירדני. חוק הזרים הנ"ל לא הוצג לפנינו, אך הדעת נותנת שאם הוסמכה בו הרשות לגרש אנשים משטח הממלכה, תהא סמכות זו, מכוח החוק הנ"ל, מוגבלת לאזרחי-חוץ. ואילו לגבי תקנות ההגנה שהותקנו בארץ ישראל על-ידי המעצמה המנדטורית אישרה מועצת המלך את סמכות הרשות לגרש אזרח ארץ ישראלי מן הארץ, אפילו בענין בו הגירוש נעשה כדי לגרום למעצרו המינהלי במקום אליו גורש, ראה Zabrovsky v. General Officer Commanding British Troops in Palestine 43/46 Eliezer Zabrovsky v. The General Officer Commanding).P/C.A Troops in Palestine & an. (1947) A.L.R. 277 (1947) A.C. British (1947) L.J.R. 105 3; 177 L.T. 369 (P.C.) (246;

עמוה"מ 1947 43/46 אל"ר A.C. 246 ,(277 (1947) ועיין גם Co-Operative Committe on Japa nese Canadians v . A.G . of Canada (1947) Committee on Japanese Canadians v. A.G. for Canada) Co-Operative A.C. 87; (1947) L.J.R. 836; 176 L.T. 547, (P.C.) ((1947) 176 L.T. 547אגב, שאלנו את פרקליטת העותר אם היא היתה מעדיפה שצו הגירוש ישונה כך, שהעותר יגורש לירדן במקום ללבנון, ובדרך זו תישמר לעותר הזכות שהיא טענה לה על-פי סעיף 1)9) לחוקה הירדנית, ותשובתה היתה בשלילה.

כללו של דבר: תקנות ההגנה ( שעת חירום) 1945 , נשארו בתוקף בגדה המערבית כחלק מן המשפט הירדני.

10. טענה נוספת בפי באת-כוח העותר היתה, שעם תום המנדט חדל הנציב העליון וחדלה הממשלה, היינו הממשלה המנדטורית שבהם מדובר בתקנה 112,לפעול, ולכן לא ניתן עוד להפעיל את התקנה. בטענה זו נוכל לדון בקיצור. כמו שכבר פסקנו פעמים רבות, עם כיבושו הצבאי של שטח פלוני, כל הכוחות של מי ששלט בו לפני הכיבוש עוברים לידי הצבא הכובש ומופעלים על-ידיו. במאי 1948, כשהלגיון הערבי כבש את שטח הגדה המערבית, נטל, איפוא, המושל הצבאי הירדני בדין את השלטון לידיו, ובתור שכזה רשאי היה להורות על המשכיות החוקים וכך אכן עשה (ראה סעיף 4 לפסק-דין זה, דלעיל). עם תום מלחמת ששת הימים בא המפקד הצבאי הישראלי במקומו. מכוח כיבוש השטח על-ידי צבא ההגנה לישראל והחזקתו בידיו ומכוח סעיף 3 שבמנשר מס' 2 שהוצא על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור, כל הכוחות של השלטון המנדטורי מופקדים עתה בידיו.

11. אף לא מצאתי ממש בטענה, כי השימוש בתקנה 112 הנ"ל עומד בסתירה לסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית מאוגוסט 1949 בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה. אמנם זו באה, כמו שמבאר Dr'Pictet בקומנטר אשר כתב אל האמנה (בע' 10), כדי להגן על האזרח בפני מעשה שרירותי (arbitrary action) של הצבא המחזיק, ומטרתו של סעיף 49 הנ"ל היא למנוע מעשים, כדוגמת מעשי הזוועה, שנעשו על-ידי הגרמנים במלחמת העולם השנייה, שבמשכה גורשו מליונים של אזרחים מבתיהם למטרות שונות, בדרך כלל לגרמניה כדי להעבידם בעבודת כפייה עבור האוייב וכן גורשו יהודים ואחרים למחנות ריכוז לצורך עינויים והשמדה.

ברור, כי האמנה הנ"ל אינה גורעת מחובתה של המעצמה המחזיקה לדאוג לשמירת הסדר הציבורי בשטח המוחזק, המוטלת עליה בסעיף 43 לאמנת האג משנת 1907, וגם לא מזכותה לנקוט באמצעים הדרושים לשם בטחונה היא, ראה בע' Victims. 115 Pictet ,Huma nitarian LaW and t he Protectio n of War

הנציב העליון או מי שבא במקומו לא הורשו לעשות שימוש בתקנה 112 הנ"ל ככל העולה על רוחם, שכן תקנה 108 לתקנות הנ"ל מורה כי -

"לא יתנו הנציב העליון או מפקד צבאי צו לפי החלק הזה בגין אדם כלשהו, אלא אם כן סבורים (הם), כי נחוץ או מועיל ליתן את הצו לשם הבטחת שלומו של ציבור, הגנתה של פלשתינה (א"י), קיומו של הסדר הציבורי או דיכויים של התקוממות, מרד או מהומה".

הנחיה זו, שבתקנה 108, באה ללמדך כי הכוחות הנתונים בידי הרשות עקב קיום שעת חירום, לא ניתנו בידה אלא למטרה אחת, דהיינו,לצורכי שמירה על הסדר הציבורי והביטחון. גם אליבא דדר' פיקטה, בע' 115 שם, זו היא מטרה לגיטימית. דבר אין לענין זה עם הגירושים לצורך עבודת כפייה, עינוי והשמדה שנעשו במלחמת העולם השנייה, מה גם שכוונת המשיב היא להוציא את העותר אל מחוץ לארץ, ולא להעבירו ארצה,

להרחיקו מפאת הסכנה הנשקפת ממנו לשלום הציבור, ולא לקרב אותו במטרה לנצל את כוח העבודה שלו ולהפיק תועלת ממנו למען מדינת ישראל.

12. לבסוף ביקש העותר לשכנענו בעזרת מספר תצהירים כי הוא כלל אינו מסכן את של הציבור וכי כרוז "התנועה הלאומית המתקדמת" של הסטודנטים באוניברסיטה העברית לא נתפרסם ביזמתו או בסיועו (פרט לעצה לצמצום של שניים מן הסעיפים שבו). בין המצהירים גם פרופסורים אחדים מהאוניברסיטה העברית ומאוניברסיטת ביר זית, המחווים דעתם כי הקריאה לביטול הישות הציונית של המדינה ודחיית הניסיון של רק"ח להנהיג את העם הערבי בהיות זה ארגון המכיר בישות הציונית, כלל אינה חורגת מדעות דומות הנשמעות זה זמן רב בציבור הערבי וגם היהודי, כגון בקרב נטורי קרתא.

כל אחד מפרופסורים אלה בוודאי עומד בחזקת מומחה גדול במקצוע, שבו הוא עוסק על-פי תצהירו, כגון בטופולוגיה, בפיסיקה, בסוציולוגיה ועוד, אבל אף אחד מהם אינו נושא בעול לדאוג לביטחון ולשלום הציבור בשטחים המוחזקים ולא עליהם מוטלת האחריות להתגבר על מהומות הפורצות שם. האחריות לכך מוטלת על שכם הצבא, ולפיכך פסקנו בבג"צ 17/71 (עזמי אבראהים מראר, ואח' נגד שר הבטחון, ואח', פ"ד כה(141 (1.), שלא לנו להתערב בשיקולי המפקד הצבאי בגדר תקנה 112 הנ"ל כאשר אלה נבדקו ועברו את כור המבחן של הוועדה המייעצת.

לא מצאנו בתצהירים שהוגשו מטעם העותר התייחסות למידע שהובא לפנינו על- ידי אלוף-משנה פלדמן מטעם המשיב. מתצהירו יוצא, כי בשנת 1969 נמצא העותר על-פי הודאתו אשם בהשתייכות לארגון עוין ונשפט לשנתיים מאסר בפועל. העותר פעיל זה עת רבה בארגונים קיצוניים המתסיסים את הציבור הערבי לפעילות חתרנית בהטיפם לחיסול המדינה הציונית ובהסיתם נגד הממשל. השתתפותו של העותר בניסוח הכרוז האמור, תהא אשר תהא מידת חלקו בכך, היא רק אחד ממעשיו בכיוון זה. כאמור, החומר שבידי גורמי הביטחון נבדק בידי הוועדה המייעצת, ובאין טענה של חוסר תום לב או יחס של שרירות לב אין אנו רשאים להמיר שיקול דעתם בשיקול דעתו של מאן דהוא אחר.

רשמנו לפנינו הודעתה של סגן פרקליט המדינה כי העברתו של העותר לשטח לבנון תבוצע תוך שמירה על בטחונו האישי.

מן הטעמים האמורים הייתי דוחה את העתירה ומבטל את צו-הביניים.

השופט אשר

אני מסכים.

השופט שמגר

הנני מסכים.

לשם הסרת ספק אוסיף, כי אין לראות בהתחיסותנו לסעיף 49 מאמנת ג'נבה הרביעית משום נקיטת עמדה בשאלת תחולתה של האמנה בשטח שעליו מדובר, מאחר שנושא זה לא נדון לפנינו.

הוחלט כאמור לעיל.

ניתן היום, ו באייר תשל"ט (3.5.1979).