2. על שלטונות בתי הסוהר להתמודד עם תופעה חמורה זו. הם בחנו אלטרנטיבות שונות. חיפוש על פני גופו של העצור אינו מועיל, שכן הסם חדור בגופו פנימה. לדעת שירות בתי הסוהר, אין זה יעיל לבודד את העצור החשוד בהבאת סם בגופו עד אשר ייצאו הסמים בדרך הטבע, שכן המציאות הוכיחה שהעצורים אינם נרתעים מבליעת הסם מחדש. לאחר בחינה ובדיקה הגיעו שלטונות בתי הסוהר למסקנה כי הדרך היחידה היא ביצוע חוקן בעצור. ביום 31.7.1979 נקבע נוהל המסדיר את הבדיקה. על-פי הנוהל, מנהל בית הסוהר הוא זה הרשאי להורות על ביצוע חוקן בגופו של עצור, וזאת רק אם יש לו יסוד ממשי לחשד, על-פי נתונים מהימנים, כי העצור נושא בגופו סם. בדיקת החוקן מבוצעת רק בידי חובש על-פי ההוראות המקצועיות של מחלקת הרפואה. הבדיקה מבוצעת ביחידות, בדיסקרטיות ובהתאם לכל כללי ההיגיינה וההנחיות הרפואיות. לעצור מוצע לחתום על הצהרה שלפיה הוא מוכן, מרצונו הטוב, שיבוצע בו חוקן. סירב, ורופא קבע כי בדיקת החוקן לא תפגע בבריאותו, רשאי מנהל בית הסוהר להורות על ביצוע החוקן בעל כורחו. אם העצור מתנגד בכוח לביצוע הבדיקה, ולדעת האחראי על המרפאה לא ניתן לבצע את הבדיקה מחמת התנגדותו, יבודד העצור למשך תקופה שלא תעלה על ארבעים ושמונה שעות כדי לאפשר פיקוח ומעקב אחר הוצאת הסם. בידוד מעל ארבעים ושמונה שעות טעון אישורו של נציב בתי הסוהר.

3. הניסיון שהצטבר בשירות בתי הסוהר בעקבות בדיקות החוקן שנעשו ברוח הנוהל אף לפני גיבושו בכתב, הוא מרשים. מאז נפתח בית המעצר ברמלה נתפסו כמויות ניכרות של סמים מסוכנים (44 אצבעות חשיש, 200 גרם אופיום, 17 גרם הירואין, 7 גרם קוקאין, מאות כדורי אדולן ומאות כדורי סמים אחרים). רובה המכריע של כמות זו נתפסה על-ידי בדיקות חוקן. בבדיקה מעבדתית שבוצעה בסוף שנת 1978, התגלה שכשבעים אחוז מאוכלוסיית בית המעצר משתמשים בסמים מסוכנים. בבדיקה מעבדתית שבוצעה באפריל 1979 הסתבר כי רק שני אחוזים משתמשים בסמים. שלטונות בתי הסוהר מיחסים ירידה זו לבדיקות החוקן. זאת ועוד: לירידה בכמות הסמים המסוכנים המוחדרים לבית המעצר משמעות חיובית בכך שאין בבית המעצר דקירות, משכב זכר ושאר תופעות אלימות שהן תופעות לוואי לשימוש בסם. לפי מידע מודיעיני שבידי הרשויות, עצם החשש של העצירים להיתפס עם הסמים בעת בדיקת החוקן מונע בעדם מלהשתמש בשיטה זו.

4. בידי שלטונות בית המעצר הצטבר מידע מודיעיני לפיו קיים יסוד סביר להניח כי כל אחד מהעותרים בארבע עתירות אלה נשא בחובו סמים מסוכנים, בעקבות מידע זה בוצע בהם חוקן, אך סם לא נמצא. לטענת המשיבים, הסכימו העותרים לביצוע החוקן בגופם. העותרים מתכחשים לכך. אף שיש יסוד להניח כי אכן ניתנה הסכמתם של העצורים בכתב לביצוע החוקן, הסכימה באת-כוחם המלומדה של המשיבים כי נצא מתוך ההנחה כי בדיקת החוקן בוצעה בעותרים ללא הסכמתם וחרף התנגדותם, התנגדות שחדלה עובר לביצוע החוקן. העותרים טוענים, כל אחד בלשונו הוא, כי ביצוע החוקן הוא מעליב, משפיל ופוגע בצנעתם ובכבודם. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם המשיב מס' 2 מוסמך להורות על ביצוע החוקן ללא הסכמת העצור.

5. כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם. זכויות אלה כלולות "במגילת הזכויות השיפוטית" - כלשונו של חברי הנכבד, מ"מ הנשיא (לנדוי) בבג"צ 112/77 (יצחק פוגל, ואח' נגד רשות השידור, ואח', פ"ד לא (3) 657.) אשר הוכרה על-ידי בית-משפט זה. הזכות לשלמות גופנית וכבוד האדם היא אף זכותו של העצור והאסיר. חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם. משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות מהן נהנה האדם החופשי (ראה בג"צ 269/69 (הסיעה של הרשימה הקומוניסטית החדשה בישראל, רשימת המועמדים של הרשימה הקומוניסטית החדשה בישראל (רק"ח) ובלתי מפלגתיים לכנסת השביעית, ו-4 אח' נגד שר המשטרה ו-שר הפנים, פ"ד כג (233 (2.); בג"צ 881/78 (יוסף עבדאל ג'אפור מחמד מוצלח, ו-2 אח' נגד מפקד כלא דמון, ואח', פ"ד לג (1) 139,) ) אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העצור לשלמות גופו ולהגנה בפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש נשלל מהעצור; צלם האדם לא נלקח ממנו. ביצוע חוקן בעצור ללא הסכמתו ושלא מטעמים רפואיים, פוגע בשלמותו הגופנית, מחלל את צנעתו, ופוגע בכבודו כאדם, על חדירה שכזו לנבכי גופו של האדם אמר השופט פרנקפורטר (Frankfurter) בפרשת People of California 342 U,S. 165; 72 Rochin v. S.Ct. 205 כי: (is conduct that shocks the consciencew" (p. 209 This". על כן, (.People of California 342 U.S. 165: 72 S. Ct. 205, 209 .Rochin v) כדי ששלטונות בית הסוהר יוכלו לבצע חוקן ללא הסכמתו של העצור, ובכך להצדיק מעשה פלילי ועוולה אזרחית של תקיפה, עליהם להצביע על הוראה חקוקה המאפשרת להם לעשות כן. גב' נאור, שטענה לפנינו בשם המשיבים, ואשר טרחה רבות להציג לפנינו תמונה מקיפה ומאוזנת של הבעיה על היבטיה השונים, הצביעה על שני מקורות משפטיים אשר יש בהם כדי להעניק לשלטונות בתי הסוהר סמכות לבצע חוקן בעצורים ובאסירים, האחד הוא הוראת החוק המאפשרת לשלטונות בתי הסוהר לבצע חיפוש בעצורים ובאסירים; השני הוא הוראת החוק המסמיכה את שלטונות בתי הסוהר להשליט סדר בבית הסוהר. היש בהוראות אלה כדי להוות מקור סטטוטורי לביצוע בדיקת החוקן?

6. סעיף 5 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] קובע כי "בשעת קבלת אסיר ייערך בו חיפוש, וחפצים אסורים יילקחו ממנו". הביטוי "אסיר" בפקודה כולל גם עצור. סעיף 40(א) לפקודה קובע כי :

"חיפוש ייערך אצל כל אסיר במועדים שנקבעו, וחפצים אסורים יילקחו ממנו".

בנוסחו המקורי קבע סעיף 1)54) לפקודה לאמור:

"Every prisoner shall be searched on admission and at such times subsequently as may be prescribed, and all prohibited articles shall be taken from him."

נראה לנו כי הביטויים "ייערך בו חיפוש" או "חיפוש ייערך אצל כל אסיר", בדומה לביטוי האנגלי "searched" מאפשרים בדיקה על פני גופו של הנבדק, אך אינם מאפשרים, על-פי פשוטו של מקרא, חדירה לתוך גופו של הנבדק. אמת הדבר, ההבחנה בין פני הגוף לבין תוכו אינה תמיד קלה, ולא הוצע לנו מבחן מדעי לקביעת הבחנה זו. לדעתנו, ההבחנה מקורה בשכל הישר, ועל-פיה,חוקן, או דקירות מחט, או אזמל המנתח אינם בגדר חיפוש.

7. גישתה של המדינה, כי חיפוש בגופו של אדם כולל בחובו גם אפשרות של חדירה לגופו פנימה, עשויה להביא בעקבותיה תוצאות קשות לחירותו של האדם בישראל. סמכות החיפוש של שלטונות בתי הסוהר אינה מוגבלת לעצורים בלבד. היא משתרעת על פני כל המבקרים (סעיף 40(ב) לפקודת בתי הסוהר סמכות זו אינה מיוחדת לשלטונות בתי הסוהר. היא נתונה לגורמים שלטוניים בדברי חקיקה שונים (ראה סעיף 184 לפקודת המכס (נוסח חדש). למקרים נוספים, ראה ליבאי, דיני מעצר ושחרור, ע' 65 ואילך). מעל לכל, שוטר העוצר אדם רשאי לחפש בכליו או בגופו (סעיף 22(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969), ושוטר רשאי לחפש בכליו או בגופו של אדם אגב חיפוש בבית (סעיף 29). אם נפתח פתח לחדירה לגופו של עצור באמצעות סמכות החיפוש, לא נוכל למנוע חדירה לגופו של אדם בכל מקרה אחר בו מצויה סמכות חיפוש. מה ימנע מהשוטר, שיש לו יסוד סביר לחשוד כי אדם בלע סם מסוכן, מלבקש מרופא כי יחפש בגופו של החשוד בדרך של קבלת דוגמת דם, או בדרך של שטיפת קיבה וחוקן, או בדרך של ניתוח? בפרשת .84 F. Supp. 294 In re Guzzardi.(295 (1949 אמר השופט אטוול (.Atwell C.J): (In re G uzzardi (1949) 84 F. Supp. 294, 295.)

"If a stomach pump may be used, then the surgeons knife may be used. If the stomach pump can be justified, then the opening of one's person by the surgeon's knife can be justified. We would then have returned to trial by ordeal which has long since been abolished by right-thinking, liberty-loving people."

ובצטטו קטע זה, קובע השופט ויינברגר (Weinberger) בפרשת .v. Willis ,85 F .U.S Supp. 745, 748 שאף ענינה היה "שאיבת קיבה" מכוח סמכות חיפוש: (.745, 748 (U.S. v. Willis 85 F. Supp.

"We may venture a little further into the realm of conjecture than did the judge in the case just read from to consider Whether. if a search such as as made in the instant case may be approved, would it not likewise follow that if the narcotics after being swallowed has passed from the stomach to the blood stream, some officers might feel it incumbent upon them to drain the defendant of part of his life-blood in an effort to discover the hidden evidecne?"

אכן, תחזית זו עצמה התגשמה הלכה למעשה בארצות הברית, בפרשת .Rochin v People of California נערך מאבק אלים בין החשוד לבין השוטרים, לרבות חדירה שלא כדין לביתו של החשוד, אשר בעקבותיו הוחדר חומר הקאה דרך נחיריו של החשוד, וכתוצאה מכך הוא הקיא סם שבלע. בית-המשפט העליון, מפי השופט פרנקפורטר פסל חיפוש זה, בציינו כי המצפון מזדעזע מכך, וכי שיטות אלה :

"are methods too close to the rack and screw to permit of constitutional differentiation"

במשך השנים צומצמה הלכה זו, חרף התנגדותו הנמרצת של מיעוט הולך וגדל של שופטי בית-המשפט הפדרלי העליון בארצות הברית - אשר כלל את השופטים וורן, בלק, דוגלאס ופורטס - ונפסק כי לא עצם החדירה לגופו של החשוד היא המזעזעת את המצפון, אלא מכלול הנסיבות של אותו מקרה. על כן נפסק על-ידי בית-המשפט העליון בארצות הברית כי לקיחת דם מגופו של חשוד - בין חשוד נטול הכרה ובין חשוד בהכרה מלאה - אינה אסורה כשלעצמה שכן אין בה כדי לזעזע את המצפון (ראה 384 U.S. 757 Breithaupt v. Abrams, 352 U.S. 408 ; Schmerber v. California, (Breithaupt v, Abrams 352 U.S. 408. 414)). בתי-משפט נמוכים יותר הרחיבו הלכות אלה ופסקו כי דין דומה יחול באשר לשטיפת (Schmerber w . California 384 U.S. 757, 772) קיבה בדרכים שונות לשם גילוי סמים מסוכנים (ראה Constitutionality of Barbour. Stomach Searches, 10 (1975) University of San Francisco. L.R. 93. הסוקר את הפסיקה הנרחבת בסוגיה זו). לאחרונה אף הרחיקו לכת ואפשרו מתן צו חיפוש לשם עריכת ניתוח אשר מטרתו להוציא כדור מגופו של חשוד (ראה .v. U.S. 543 F CroWder 2d 312). ספק אם התפתחויות אלה עולות בקנה אחד אף עם ההלכות המועטות (2d 312 (CroWder v. U.S. 543 F,בענין זה שיצאו מלפני בית-המשפט העליון בארצות הברית. אכן, לאחרונה ניכרת מגמה חדשה של צמצום והגבלה על סמכות החיפוש בגופו של אדם : ראה v. State of Adams .Indiana, 299 N,E. 2d 834 ; People v. Bracamonte. 540 P. 2d 624סמכותם (Pe()ple v. Bracqmonte 540 P. 2d 624) (Adams v. State of Indiana 299 N.E. 2d 834)של השלטונות לבצע חוקן או שטיפת קיבה טרם הוכרעה סופית בבית-המשפט העליון האמריקאי. בענין זה עסק בית-המשפט העליון אך פעם אחת - בפרשת Rochin והמעשה נפסל. ספק בעיני אם ההתפתחויות המאוחרות יותר בבתי-המשפט הנמוכים אשר הסתמכו על פרשות Breithaupt ו- Schmerber - שענינן נטילת דוגמת דם ולא שטיפת הקיבה וחוקן - עולות בקנה אחד עם עקרונות היסוד שהניח בית-

המשפט העליון בארצות הברית בפרשות הנזכרות, לא למותר יהיה לציין כי בפרשת Schmerber אמר השופט ברנן (Brennan) בסוף פסק-דינו דברים אלה :

"The integrity of an individual's person is a cherished value of our society. That We today hold that the State's minor intrusions into an individual's body under stringently limited conditions in no way indicates that is permits more substantial intrusions, or intrusions under other conditions." (p. 772)

8. ניסיון אמריקאי זה מן הדין שיעמידנו על המשמר. כשם שאיננו מחמירים כמותם, ואיננו פוסלים ראיה שהושגה שלא כדין רק משום אי החוקיות שבהשגתה, כן לא נקל כמוחם, ובלא הוראה בחוק או על-פיו לא נרשה חדירה לגופו של אדם, ללא הסכמתו ובלא טעם רפואי, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. הקו אשר ינחה אוחנו הוא זה שבא לידי ביטוי בדבריו של נשיא בית-המשפט העליון בארצות הברית, השופט וורן (Warren), אשר בדעת המיעוט שנתן בפרשת v. Abrams, 352 U.S. 408, 414 Breithaupt אליה הצטרפו אף השופטים דוגלס (Douglas) ובלק (Black) אמר:

"Law-enforcement officers in their efforts to obtain evidence from persons suspected of crime must stop short of bruising the body, breaking skin, puncturing tissue or extracting body fluids whether they contemplate doing it by force or by stealth"

נטילת דוגמאות דם של בוגר ללא הסכמתו של הנבדק אסורה באנגליה. משהתעוררה השאלה בפרשת

S. v, S.; W. v. Official Soliisitor (1972) A.C,24,43 (. S. v. S, ; W. v. Official Solicitor (1972) A.C. 24. 43)

אמר השופט ריד (Lord Reid) את הדברים הבאים, היפים לעניננו:

"There is no doubt that a person of full age and capacity cannot be ordered to undergo a blood test against his will, In my view, the reason is not that he ought not to be required to furnish evidence which may tell against him. The real reason is that English law goes to great lengths to protect a person of full age and capacity from interference with his personal liberty. We have too often seen freedom disappear in other countries not only by coups d'etat but by erosion; and often it is the first step that counts. So it Would gradual unwise to make even minor concessions." be

בדרך זו נלך אף אנו. כבר פסקנו בעבר כי אין ליטול דוגמת דם של חשוד ללא הסכמתו (ראה ע"פ 184/62 (אברהם (אלברט) פרץ נגד היועץ המשפטי לממשלה,פ"ד יז (4) 2104.) ). באותה רוח אנו קובעים כי סמכות החיפוש אינה מסמיכה חדירה לגופו של אדם, בין אם הוא עצור או אסיר ובין אם הוא חשוד סתם. יתכן כי הזמנים בהם ביתו של אדם היה מבצרו חלפו עברו, אך טרם הגענו לכך כי תוככי גופו של אדם יהיו פתוחים לכל עין חוקרת ומחפשת. בפרשה הקנדית של Lapurte and the Queen Le 1972) 29 D.L.R. 3d 652) נדונה השאלה אם שופט מוסמך ליתן צו חיפוש אשר (652 (Le Lapurte and The Queen (1972) 29 D.L.R, 3dמכוחו ינותח חשוד ויוצא משכמו קליע שחדר לתוכו, והדרוש כראיה במשפט נגדו. בית- המשפט הקנדי קבע כי סמכות כזו אינה קיימת. אומר השופט הגסן .(Hugessen)

"If the police are today to be authorized to probe into a man's shoulder for evidence against him, what is to prevent them tomorrow from opening his brain or other vital organs for the same purpose. The investigation of crime would no doubt be thereby rendered easier, but I do not think that We can, in the name of justify the wholesale mutilation of suspected persons. efficiency. criminal law has always had to strike the precarious balance The the protection of society on the one hand and the protection between the rights of the individual members of such society on the other. of rights are equally important, but any conflict between them Both wherever possible be resolved in a manner most compatible must individual human dignity. Even if the operation proposed were with and the evidence is that it is not, I would not be prepared to minor. it and I do not do so. The Crowder case may or may not sanction the law in the United States. it is not the law in Canada." be

דברים אלה יפים אף לעניננו.

9. לשלטונות בית הסוהר ניתנו סמכויות רחבות לשם קביעת הסדר והמשמעת בבית הסוהר (ראה סעיפים 76ו-87 לפקודת בתי הסוהר במסגרת זו נקבע בתקנות בתי הסוהר, תשל"ח-1978, תקנה 20, כי:

"רשאי סוהר להשתמש בכל האמצעים הסבירים, כולל שימוש בכוח להשלטת הסדר הטוב, להגנתו של סוהר או אסיר ולמניעת בריחתו של אסיר."

לדעתה של גב' נאור יש בהוראה זו משום הסמכת סוהר להשתמש בכוח לשם גילוי סם מסוכן אשר עצור בלע. איננו מקבלים גישה זו. לא לשם כך נוצרה תקנה זו, ואפילו היתה מתימרת לאפשר חדירה לגופו של עצור לשם גילוי סם מסוכן, הייתי סובר כי היא חורגת מהסמכות שהוענקה לשר הפנים בפקודת בתי הסוהר "השלטת הסדר הטוב" אינה הסמכה לבצע חוקן ללא הסכמה.

10. התוצאה אליה הגענו היא, כי הנוהל שהותקן, לפיו ניתן לבצע בעצור חוקן ללא הסכמתו, והפעולות שבוצעו על-פיו, אינם כדין. אמת הדבר, המניע של המשיב מס' 2 הוא טוב וראוי, אך האמצעי שננקט על-ידו אינו מעוגן בחוק. ההכרעה אליה הגענו לא היתה קלה, שכן שני אינטרסים חשובים מתנגשים בעניננו ללא אפשרות של פשרה. האחד, הוא האינטרס של כל אדם - לרבות עצור ואסיר - לשלמות גופו ולכבודו כאדם; האחר, האינטרסים של האסירים ושל המדינה לניהול תקין של בית הסוהר, ולשחרור בתי הסוהר מנגע הסמים המסוכנים. שני אינטרסים אלה חשובים לנו. אילו עלה הדבר בידינו היינו מבקשים לאזן ביניהם תוך מציאת שיווי משקל נאות. אך העובדות כפי שהוצגו לנו - והמהוות על כן תשתית עובדתית להכרעתנו השיפוטית - אינן מאפשרות לנו איזון זה. על כן אין מנוס מהכרעה חדה וברורה. הכרעתנו זו באה על יסוד המצב המשפטי הקיים' ראינו כי סמכות החיפוש מזה, וסמכות השלטת הסדר מזה, אינם מכשיר משפטי ראוי להסדרת הבעיה הקשה שעתירה זו הציבה לפנינו (השווה of Stomach Bachelder, Use as unreasonable Search and Seizure. 41 (1950) Journal of Criminal Law, Pump Criminology and Police Science, p. 41). לא רק שהביטוי "חיפוש" על-פי מובנו הרגיל אינו מאפשר חדירה לגופו של אדם פנימה, אלא אף מדיניות משפטית ראויה, הערה לתוצאות החמורות אליהן תוביל הפרשנות המוצעת על-ידי המדינה, אינה מאפשרת הסקת מסקנה זו. אם למרות זאת סבורה הממשלה כי התוצאה אליה הגענו אינה מניחה את הדעת בכל הנוגע למצב בבתי הסוהר, הכוח בידה לפנות בענין זה לכנסת לשם הסדרת הבעיה, ויתכן אף כי יהיה צורך בחקיקה דחופה לענין זה. אכן, לדעתנו הדרך הראויה להסדרת הסוגיה כולה היא בדרך של חקיקה ראשית העשויה כמובן להסמיך בענינים אלה או אחרים אף את מחוקק המשנה (ראה Leigh, Police PoWers in England and Wales (1975) p. 193). תהליך החקיקה מעצם אופיו ומהותו מאפשר לגוף המחוקק לבחון את הסוגיה על כל היבטיה, תוך בדיקה של האלטרנטיבות השונות, האם אין מנוס מביצוע חוקן? האין דרכים טובות יותר? האם המתנה ליציאות הרגילות אינו תחליף ראוי (ראה U.S. v. Cameron, 538 F. Rep. 2d 254)? האין סיכונים (U.S. v. Cameron 538 F. Rep. 2d 254) רפואיים בביצוע חוקן, בעיקר באותם המקרים בהם הסם נתון בעטיפה רחבת מימדים אשר עשויה לקרוע ביציאתה את המעיים (כפי שהיה הדבר ב-Blefare v. U.S. 362 F. Rep. 2d 870) ? האין סיכונים רפואיים בהשארת הסם בגופו של העצור, שהרי (Blefare v. U.S. 362 F. Rep. 2d 870)לעיתים העטיפה נפתחת והסם שוטף את הגוף בכמויות ניכרות? מהו סוג החשד שיש בו כדי להצדיק ביצוע חוקן שאלות אלה ואחרות מן הראוי שתיבחנה באופן מעמיק, אם לאחר כל זאת תגיע הכנסת לידי מסקנה כי אין מנוס מביצוע חוקן כמוצע בכללים שלפנינו, הרי תהא זו הכרעה מודעת של נבחרי הציבור באשר לדרך שבה רצוי ללכת. הכרעה זו מטבעה תצומצם לנסיבותיה המיוחדות, בלא שיהיו לה השלכות ישירות לתחומים נוספים עליהם עמדנו בפסק-דיננו.

התוצאה היא, כי אילו דעתי היתה נשמעת, היינו עושים את הצווים-על-תנאי למוחלטים ומצווים על המשיבים להימנע מלבצע חוקן בגופם של העותרים ללא הסכמתם.

אין צו להוצאות.

מ"מ הנשיא (ח' כהן)

אני מסכים.

גם בסעיף 22 וגם בסעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, מצינו היתר לערוך חיפוש "בכליו או בגופו" של אדם. דקדקה הגב' נאור, שטענה למשיבים בטוב טעם ודעת, עם בעל הנוסח החדש, שנקט לשון "בגופו" ולא נקט לשון "על גופו", ללמדנו שמותר לחפש - בנסיבות שהסעיפים הללו מדברים בהן - גם בתוך הגוף פנימה ולא רק מעליו מבחוץ. אם כי אין עוד תוקף לכל נוסח אחר של החוק זולת הנוסח החדש, הרי על כל פנים לא תישמע טענה שהנוסח החדש משנה מתוכנו של החוק המקורי (סעיף 16(ז)לפקודת סדרי השלטון והמשפט. כפי שתוקנה בתשכ"ד-1964); ותוכנו של החוק המקורי (סעיפים 11ו-22 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (מעצר וחיפושים), פרק לג לחא"י) היה היתר לערוך חיפוש אצל האדם, או בתרגום מילולי, "לחפש האדם". בעל הנוסח החדש אמנם לא שינה ולא כלום מן החוק המקורי, כאשר כתב, במקום אצל האדם או את האדם, "בכליו או בגופו": הכוונה היא, כמאז כן עתה, לחיפוש בגופו של אדם, כולל בבגדיו שעליו ובחפציו שבידיו. איש לא העלה על הדעת כאילו "חיפוש" אצל אדם או בגופו יכול ויכלול גם בדיקת איבריו הפנימיים או החללים הנקובים שבגופו פנימה; ואפילו נאמר שהמלים בהן השתמש המחוקק עשויות לסבול פירוש מרחיב (או מעמיק) אשר כזה, לא יהא זה פירוש ההולם את כוונת המחוקק. ואם יש ובית-משפט מרהיב עוז בנפשו ומפרש דבר המחוקק אף בניגוד לכוונתו המשוערת, אם הלשון שנקט מצדיקה או מחייבת פירוש כזה - אין זאת כי אם מקום ושעה שאותו הפירוש דרוש להגדיל סעד ולהאדיר צדק ולשמור על זכויות אדם שלא ייפגעו, מה שאין כן מקום ושעה שאותו הפירוש דרוש להרחיב סמכויות הרשות ולהפחית מחירויות האדם : כי אז יתבצר בית-המשפט מאחורי כוונת המחוקק ויעשה אותה חומה נצורה להגנת הפרט.

ואולם פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) אינה ענין לכאן. שלטונות בתי הסוהר לא התימרו ואינם מתכוונים לחפש אחרי סמים אסורים אלא בתוקף סמכויותיהם על-פי פקודת בתי הסוהר והתקנות שהותקנו על-פיה, לא בסעיף 5 ולא בסעיף 40 לפקודת בתי הסוהרשהובאו על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, בפסק-דינו) נקט בעל הנוסח החדש לשון "בגופו": בסעיף 5 מדובר בחיפוש "באסיר", ובסעיף 40 בחיפוש "אצל כל אסיר" - כך שפה על כל פנים אין הטענה תופסת כי "בגופו" של אדם גם בתוך גופו של אדם במשמע. ופשיטא שאי אתה יכול ללמוד מנוסחה החדש של פקודת הפרוצידורה הפלילית (מעצר וחיפושים) על נוסחה החדש של פקודת בתי הסוהר על אף זהות הניבים במקור האנגלי.

ברם, תקנה 167 לתקנות בתי הסוהר, 1925, המחייבת חיפוש מדוקדק של האסירים בשעת קבלתם לבית הסוהר, תורגמה רשמית לעברית כמחייבת "לחפש יפה בגופם של כל האסירים בהיכנסותם לבית הסוהר"; ואילו תקנה 169, שאף היא מחייבת חיפוש של כל אסיר בשובו לבית הסוהר מעבודת חוץ, לא תורגמה רשמית כמחייבת חיפוש "בגופם" אלא רק כמחייבת חיפוש "בהם" : ללמדך שגם לבעל התרגום הרשמי דאז לא נראתה ההבחנה בין "בו" לבין "בגופו", ושניהם אינם אלא ביטויים שונים לדבר אחד, והוא החיפוש אצל האסיר. התקנות הללו מתקופת המנדט בוטלו בינתיים (תקנות בתי הסוהר, תשכ"ז-1966), אך לא בתקנות שביטלון ולא בתקנות החדשות, משנת תשל"ח-1978, מצויות הוראות בדבר דרכי עריכת החיפושים (וניתנת אמת להיאמר שגם התקנות משנת 1925 לא הוסיפו הוראה של ממש על ההוראות שבפקודה). ויש דברים בגו שלפי סעיף 113 לפקודת בתי הסוהר רשאי השר להתקין תקנות לענינים רבים, וביניהם לענין "בדיקות רפואיות וטיפול רפואי של אסירים", וכן לענין "מניעת מחלות מידבקות בבתי הסוהר", אך לא לענין החיפושים בגופם של אסירים - אם אין ללמוד לענין זה מן הסמכות הכללית והריסידוארית להתקין תקנות בכל ענין "שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פקודה זו, שלומם ויעילותם של סוהרים, ניהולם הטוב של בתי הסוהר ומשמעתם ומשמורתם הבטוחה של אסירים". דעתי היא, כדעת חברי השופט ברק ומטעמו, שאפילו ניתן למצוא סמכות לשר להתקין תקנות לענין זה, מוטב שהדבר ייעשה בחקיקה ראשית; וכדי להפיס רוחם של בעלי כללי הנוהל מיום 31.7.1979, שלפיהם מכלכלים שלטונות בתי הסוהר את דרכי חיפושיהם, אוסיף ואומר כי כשלעצמי רואה הייתי לפסול כללי נוהל אלה אף אילו הותקנו בתקנות, והוא משום חוסר סבירות.

סבירותה של תקנה - ולא כל שכן של הוראה מינהלית - נמדדת בקנה המידה הטובה המקובלת על רוב בני האדם בחברה דימוקרטית ובמדינת חוק. ואין לך מידה טובה ומקובלת ממידת היסוד של כבוד האדם : חברה חופשית ונאורה נבדלת מן החברה הפראית או העשוקה במידת הכבוד שמודדין לו לאדם באשר הוא אדם. הדבר בא לידי ביטוי קלאסי ונשגב ביותר בלשון המשנה : "לפיכך נברא אדם יחידי, ללמדך שכל המאבד נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא; ומפני שלום הבריות, שלא יאמר אדם לחברו, אבא גדול מאביך... לפיכך כל אחד ואחד חייב לומר, בשבילי נברא העולם" (סנהדרין ד, ה ( סנהדרין ד, ה) ). וכשם שאדם חייב (ודו"ק : לא רק רשאי)לומר, בשבילי נברא העולם, כן כל אדם אחר חייב לומר, בשבילו נברא העולם לא פחות מאשר בשבילי. הוא שאמר הלל הזקן, כל התורה כולה מתמצית בכלל גדול זה, שכל אדם זכאי לכך שתנהג בו כפי כבודך, והוא כפי שאתה רוצה שינהגו בך (שבת לא, א ( שבת לא, א ; צד, ב ; פא, א-ב) ). אך לא רק משום שמצווים אנו בכבוד האדם מקדמת דנא (או, בלישנא דהאידנא, משום שכבוד האדם, מורשה מובהקת היא ממורשת ישראל), אלא מפני שההקפדה בכבוד האדם, תנאי מוקדם הוא להבטחת זכויותיו וחירויותיו האחרות, מידה טובה היא למדוד בה סבירות כאמור.

חברי הנכבד, השופט ברק, ברוב בקיאותו, העלה בחכתו מובאות מרשימות מאד מן הספרות המשפטית האנגלית והאמריקאית, להראות שגם לפי דעות שופטים דגולים וגאוני משפט שבאומות העולם עדיפה השמירה על כבוד האדם על פני סיפוק צרכים לגיטימיים של השלטת חוק וסדר , אמרתי בלבי, לא רק מפיהם של הללו אנו חיים : הבה אנסה לדלות ממקורות מחצבתנו שלנו דברי חכמים להאיר עיניים ולשמח לבבות. החובה לקיים לא רק את מצוות התורה שבכתב כי אם גם את המצוות דרכנן. נובעת מן הכתוב, "על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה, לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל" (דברים יז, יא [ג]), מכאן פסקו שכל העובר על דברי חכמים ואינו עושה כהוראתם, עובר כלא תעשה, שנאמר לא תסור (רמב"ם, הלכות ממרים א, ב ( רמב"ם, הלכות ממרים א, ב; הלכות שבת כו, כג; הלכות כלאיים י, כט) ). והנה באו חכמים וקבעו כלל גדול זה : "גדול כבוד הבריות, שדוחה לא תעשה שבתורה" (ברכות יט, ב ( ברכות יט, ב). ועוד), "תרגם" רב בר שבא לפני רב כהנא, שהמדובר הוא בלא תעשה של לא תסור, לאמור כבוד הבריות דוחה כל המצוות והאיסורים מדרבנן שמצווים אנו עליהם מכוח הלאו של לא תסור, להבדילם מן המצוות והאיסורים מדאורייתא שאינם נדחים מפני כבוד הבריות, מיד נתקל הכלל הזה בהשגה על-פי הכתוב. "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה"' (משלי כא.ל [ו ]): אם צו האלהים הוא המטיל עלינו חובה לקיים הוראת חכמים, כיצד זה יכולים חכמים לפטרנו מחובה זו, אם למען כבוד הבריות ואם בכלל? וזה פתרונה של בעיה זו. כלשון הגמרא : "כל מילי דרבנן אסמכינהו על לאו דלא תסור, ומשום כבודו (של אדם) שרו רבנן" (שם) - כלומר, הפה דרבנן הוא שאסר, והפה דרבנן הוא המתיר; וכל אשר חכמים ראו לאסור. התירו לאחר מכן משום כבודם של הבריות,

ההבחנה בין המצוות דאורייתא שאינן נדחות מפני כבוד הבריות, לבין המצוות דרבנן הנדחות מפני כבודם, נוגעת במישרין לענין שלפנינו : אם "נתרגם" את התורה שבכתב ללשוננו המשפטית כחקיקה ראשית, ואת דברי הסופרים כחקיקת משנה, נמצאנו למדים שגם כבוד הבריות אינו יכול לעמוד כנגד חקיקה ראשית, ואילו חקיקת משנה עשויה להידחות מפני כבוד הבריות. הוא שאמרנו, שאם ניתן להעלות על הדעת הפרת פגיעה בכבוד האדם על-ידי חדירה לתוך גופו פנימה בעל כורחו. הדעת נותנת שרק המחוקק הראשי כוחו עמו להתיר; וכל עוד לא התיר, או כל עוד לא יחייב ביצוע נאמן של חוק מחוקיו מעשה פגיעה בכבוד האדם, עומד כבוד האדם בחסינותו מפני כל היתר פגיעה, אם המשל שמשלתי אינו דומה לנמשל, אין זאת כי אם משום שהתורה שבכתב עומדת בחזקת נצחיותה שאינה ניתנת לשינוי, ואילו חקיקה ראשית אינה אלא מעשה בני אדם, ברצותם מחוקקים וברצותם משנים ומבטלים חוקיהם; ומן הבחינה הזאת דומה התורה שבעל-פה שיצאה מפי חכמים, לחקיקה ראשית של זמננו. מכאן אף רמז למחוקק הראשי, שכשם שהרהיבו חכמים עוז בנפשם למחול על כל איסוריהם מפני כבוד הבריות, ייזהר הוא מלהקריב כבוד הבריות על מזבח צרכים אחרים כלשהם.

המושג של "כבוד הבריות" לא הוגדר מפורשות. אך מכל המקרים אשר בהם דובר במקורות ניתן להסיק שפגיעה בכבוד זה היא כל מעשה המביא אדם לידי ביזיון או בושה או מבוכה. כך ראו פגיעה בכבוד הבריות בנטילת בגדו מעל אדם ברשות הרבים (מנחות לז, ב ( מנחות לז, ב) ), או בעיכובו של אדם מלעשות צרכיו (עירובין מא, ב ( עירובין מא, ב) ), מת שהסריח בבית ונמצא מתבזה בין החיים והם מתבזים ממנו, מותר להוציאו בשבת משום כבוד הבריות (כלשון הרמב"ם, הלכות שבת כו, כג על-פי שבת צד, ב ), ואם כי אסור לטלטל בשבת אבנים אפילו אינן כבדות, ומה גם מרשות לרשות, התירו להעלות אבנים מקורזלות לגג - הן אבנים ששימשו לקינוח בבית הכסא - משום כבוד הבריות (שבת פא, א-ב ). (ואל תתמה שמשתמשים לצורך זה באבנים, שהרי אין שיעורן אלא כאגוז, לפי רבי מאיר, או כביצה, לפי רבי יהודה; ורבי יוחנן אסר לקנח בחרס בשבת, משום "השרת נימין", ופירש רש"י. שמשיר את השיער מפני שהוא חדוד - אך יש אומרים שאסור לקנח בחרס גם בחול משום הסכנה; "והמקנח בסיד ובחרסית" בא לידי "תחתוניות" - היא מחלה המכלה את העיניים ומדאיבה את הנפש (נדרים כב, א ( נדרים כב, א) ) אך נמנית על מחלות המעיים. ולא הארכתי בזה אלא משום סמיכות הפרשיות לענין החוקן דנן.)

מאידך גיסא, הלכה היא שחייבים לעשות מעשה "לאפרושי מאיסורא", כלומר למנוע בעד אדם אחר מלעבור עבירה, אפילו אם פוגעים בכבודו: הרואה את חברו לובש כלאיים או שעטנז, למשל, שהיא עבירה מדאורייתא (דברים כב, יא ( דברים יז, יא; כב, יא) ), חייב לקרוע בגדו מעליו אפילו ברשות הרבים, "ואפילו היה רבו שלימדו חכמה, שאין כבוד הבריות דוחה איסור לא תעשה המפורש בתורה" (כלשון הרמב"ם, הלכות כלאיים י. כט ), במה דברים אמורים, בעבירה הנראית לעין כל, ואין ספק לא בביצוע העבירה ולא בזהות העברין; מה שאין כן כשיש - או כשיכול להיות - ספק אם אמנם יש בבגד ההוא כלאיים או שעטנז, שאז אסור לנגוע באדם החשוד לרעה (מנחות לז ב, ודו"ק). אף לעניננו כך: אם אולי מותר "לאפרושי מאיסורא", על-ידי הוצאת סם מתוך גוף האדם, כשיודעים ידיעה ברורה ומוכחת שהסם אמנם נמצא בקרבו, אין שום רשות לחדור אל תוך גופו של אדם אך לשם חיפוש בלבד, כדי לברר אם נעברה עבירה אם לאו, לשון אחר: המעשה "לאפרושי מאיסורא" בא למנוע המשכתה של עבירה נמשכת שכבר הוחל בביצועה, ואינו בא למנוע עבירה שחושדים בה שמא יוחל בביצועה.

סוף דבר הכל נשמע: גדול כבוד הבריות, שדוחה את לא תעשה של הכנסת סמים לכותלי בית סוהר, אם אין למנוע הכנסתם אלא על-ידי פגיעה בגוף האדם ובכבודו.

הנשיא (לנדוי)

אני מסכים לכל אשר כתב חברי הנכבד השופט ברק וכן קראתי

תוך הסכמה את הערותיו המשלימות של חברי הנכבד מ"מ הנשיא, עד שהגעתי לעצה שהוא משיא למחוקק הראשי "שכשם שהרהיבו חכמים עוז בנפשם למחול על כל איסוריהם מפני כבוד הבריות, ייזהר הוא מלהקריב כבוד הבריות על מזבח צרכים אחרים כלשהם " (ההדגשה שלי), ולהלן נותן חברי הנכבד מעין הדרכה למחוקק באומרו:

"אם אולי מותר 'לאפרושי מאיסורא', על-ידי הוצאת סם מתוך גוף האדם, כשיודעים ידיעה ברורה ומוכחת שהסם אמנם נמצא בקרבו, אין שום רשות לחדור אל תוך גופו של אדם אך לשם חיפוש בלבר, כדי לברר אם נעברה עבירה אם לאו."

לדעתי ניטיב לעשות אם לא נתימר להדריך את הכנסת כיצד תסדיר את הבעיה החשובה המעסיקה אותנו בעתירות אלה ונשאיר לה את התפקיד הקשה להגדיר את התנאים שבהם מוצדק לערוך חיפוש בתוך גופו של אדם נגד רצונו, אחרי שהבעיה תיחקר כראוי ובאורח יסודי יותר מאשר ניתן לעשות כמסגרת עתירה לבית-המשפט - וחזקה על חברי בית הנבחרים שגם הם ישימו את השמירה על כבוד האדם נר לרגליהם, שלא ייפגע אלא מטעמים הכרחיים ובתנאים מדויקים שייקבעו, אל לנו להעלים עין מן המצב החמור השורר בבתי הסוהר במדינה, כפי שהוסבר בתצהיר התשובה של מנהל בית המעצר ברמלה, פרטים מתצהיר זה כבר הביא השופט ברק בפתח חוות דעתו. ענין לנו בבעיה חיונית למניעת ביצוען של עבירות סמים בין כותלי בתי המעצר ובתי הסוהר במדינה. לא רק לשם קיום משטר של שמירת החוק דרוש הדבר, אלא לא פחות הוא דרוש למען השמירה על אסירים חלשים שלא ייהפכו כלי שרת בידי הבריונים שבין האסירים המשעבדים אותם לעשות את רצונם ולשמש שלא מרצונם שליחים לדבר עבירה בהעברת הסם אל בית המעצר או אל בית הסוהר, אדרבא, הידיעה שחיפוש עלול להיערך בגופו של כל אסיר או עצור החוזר לבית הכלא מחופשה או מנסיעה אל בית-המשפט, על סמך חשד בלבד ולא רק כאשר יודעים הוכחה ברורה שהסם בקרבו - ידיעה זו דווקא עשויה להרתיע את הבריונים מלשעבד את החלשים ומלכפות עליהם את העברת הסם בגופם, כך שבדרך זו דווקא ישמר כבודם של אלה, שלא יחולל על-ידי משעבדיהם, עובדה היא, כפי שנאמר בתצהיר התשובה. שעריכת החיפושים בשיטת החוקן, שכולנו סולדים ממנה סלידה מובנת, הוכיחה את יעילותה בצמצום דרסטי של צריכת הסמים בבתי המעצר ובבתי הסוהר. יכול להיות איפוא שלפנינו אינטרסים חיוניים, העולים בחשיבותם אפילו על הצורך לשמור על פרטיות גופו של אדם, ואשר לדברי חכמינו ז"ל, גם הם מעולם לא אטמו אוזניהם להכרח שלא יגונה ותמיד ידעו את הדרך להתקין תקנות כהוראת שעה "למיגדר מילתא." כאשר ראו שהשעה צריכה לכך, כדי למנוע רעה גדולה מן הציבור (ועיין אצל אלון, המשפט העברי, כרך ב. ע' 413 ואילך),

כללו של דבר, גם לי נראה שאת הנושא הזה אין להסדיר, מפאת הפגיעה בזכות לפרטיות גופו של אדם, בדרך הנחיות מינהליות ואף לא בדרך חקיקת משנה אלא רק בדרך חקיקה ראשית או מכוח הסמכה ברורה בחקיקה ראשית, ובאשר לתוכנה של חקיקה ראשית כזאת לא הייתי מתחייב מראש לטובת פיתרון זה או אחר ולא הייתי מקבל על עצמי לעוץ עצות למחוקק כיצד ינהג בזה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק.

ניתן היום, כד בניסן תש"ם (10.4.1980).