כשיצאנו להתיעצות הסתבר שדעותינו חלוקות: חברי השופט גולדברג ואנכי סברנו כי יש לדחות את העתירה ואילו חברנו השופט ברק סבר שיש לקבלה. מפאת קוצר הזמן, הודענו בו ביום את פסק הדין, ואילו מתן הנימוקים נדחה למועד אחר. וכך פסקנו:

"הוחלט ברוב דעות השופטים גולדברג ומלץ, כנגד דעתו החולקת של השופט ברק, כי יש לשמור על הגשמתו המהותית של עקרון השוויון. במקרה שלפנינו יש חריגה מהותית מעקרון זה ועל כן יש לדחות העתירה. הנימוקים ינתנו בנפרד".

להלן נימוקי לדחית העתירה.

2. אין צריך לומר עד כמה ספוג הענין שבפנינו יגון, כאב ושכול.

הכרעה שיפוטית, החייבת מטבע ברייתה להיות מושתתת על עקרונות משפטיים רציונליים, בנושא טעון כל כך הרבה רגשות, היא קשה ביותר.

אומר מיד ובגלוי שמה שהקל עלי לא מעט בהכרעה בסוגיה הנדונה בפנינו היא העובדה שמשני צידי המחלוקת ניצבים הורים שכולים: אלה שהחליטו להמליץ בפני שר הבטחון לדחות את בקשת המשפחה השכולה הינם, כאמור לעיל, חברי המועצה, שהינם כולם הורים שכולים שבודאי מבינים לליבם של העותרים יותר מאחרים.

3. על צביונם של בתי העלמין הצבאיים עמד כבר מי שהביא את החוק בפני הכנסת, שר המשפטים דאז, פנחס רוזן:

בתי הקברות הצבאיים צריכים להביא לידי ביטוי את הרעיון שכל אלה שנפלו במלחמה היו שותפים למשימה אחת - וזה מחייב אחידות מסויימת. אני עוד לא ראיתי בתי קברות צבאיים שדמות המצבות היתה מגוונת בהם. בתי הקברות הצבאיים מושתתים על הרעיון האחיד, שכולם הקדישו ומסרו את חייהם למטרה אחת משותפת". (דברי הכנסת, כרך 4, הכנסת הראשונה, בעמ' .(1069

על יסוד סעיף 12 לחוק מונתה על ידי שר הבטחון המועצה הציבורית להנצחת החייל. בין תפקידיה, המפורטים בתקנות בתי קברות צבאיים ( תפקידי המועצה הציבורית להנצחת החייל), תשי"ז-1956, מפורט גם התפקיד הבא:

"קביעת צורת המצבות נוסח הכתב ואופן הכתיבה עליהן". (תקנה 3)2) לתקנות הנ"ל).

כבר בשנת 1974 נמצא מי שטען שהחוק לא הסמיך את שר הבטחון להקנות למועצה סמכות לקבוע אילו פרטים יכתבו על המצבה. טענה זו הובאה בפני בית משפט זה ונדחתה, במלים אלה:

"המונח מצבה צבאית לא הוגדר בחוק וממילא מוסמך שר הביטחון הממונה על ביצוע החוק לפי סעיף 13(א), למלא את המונח הזה תוכן גם במה שנוגע לנוסח הכתוב על המצבה, ולהסמיך את המועצה הציבורית ליעץ לו בכך". (גדעון בן זאב ואח' נ. המועצה הציבורית להנצחת החייל ואח', בג"צ 532/74, פד"י ל'(305 (1, בעמ' 307 מול האות ז').

במרוצת השנים אימצה המועצה לעצמה שורה של כללים והנחיות, חלקם בכתובים וחלקם בנוהג ובמסורת, כאשר הקו המנחה הוא מתכונת קבועה אחידה ושוויונית של בתי העלמין הצבאיים. במסגרת זו נחקקים על מצבות החללים רק פרטים מינימליים - אובייקטיביים במהותם. על פי עקרונות אלה אין מרשים שיהיה על מצבה רישום אישי מיוחד שיתכן ולא יעלה בקנה אחד עם מגמת השוויון. עם זאת, ציינה המועצה בפנינו כי מאחר ומדובר ברגשות עמוקים של משפחות שכולות אין הם מקפידים על "קוצו של יוד" ומרשים סטיות קלות שאין בהם כדי לפגוע באחידות הרישום ובשיוויון, שאין בהם כדי לפגוע ברגשותיהם של משפחות שכולות אחרות ושאין בהם כדי להוות תקדים שיפרוץ את הסכר לבקשות רבות נוספות ובכך לפגוע בעקרון אחידות הרישום ולרוקנו מתוכן.

העותרים נמקו את בקשתם לאיזכור שמות אחיו ואחיותיו של המנוח "בשל הקשר האישי החזק שהיה קיים בינם לבין ערן ז"ל". (ס' 3 לעתירה).

4. בטיעוניהם של העותרים, ובעיקר בטיעונו הנרגש והנסער של אחי המנוח, הוצגה בפנינו התיזה הבאה:

אין הם כופרים בצדקתו של עקרון האחידenter) יון. להשקפתם מקבל עקרון זה ביטוי הולם ומספיק בשני אלה: בעובדה שבבתי העלמין הצבאיים טמונים זה בצד זה בעלי כל הדרגות בצה"ל למן האלוף ועד לטוראי, וכן בעובדה שהמצבות הינן אחידות בצורה, בגודל ובמבנה.

הכיתוב שעל גבי המצבה הוא המקום שבו יכולה כל משפחה שכולה ליתן ביטוי לכאבה ויגונה בדרכה שלה. הוספת שמות האחים והאחיות, כך הטענה, היא הדרך של העותרים להתמודד עם כאבם ויגונם. באלה, מוסיפה המשפחה וטוענת, אין פגיעה מהותית בעקרון האחידות. עקרון האחידות והשוויון איננו עקרון נוקשה ומקודש וניתן לרככו ולשנותו. כך כבר נעשה בענין רישום תאריך גרגוריני על מצבה של חייל. (יוסי גנוסר נ.

שר הבטחון והמועצה הציבורית להנצחת החייל, בג"צ 1438/91 פ"ד מ"ה(2) בעמ' 807). לפיכך, החלטתו של שר הבטחון, המבוססת על המלצת המועצה, הינה בלתי סבירה במידה כה גבוהה עד שיש בה כדי להצדיק את התערבותנו.

כאמור, המועצה דחתה את בקשתם בשל העקרון הכללי של אחידות ושיוויון, ובמפורט בשל אלה:

א.המדובר הוא בתוספת שיש לה נימה אישית סוביקטיבית. ב. הענות לבקשה תקפח משפחות רבות שעל מצבות יקיריהם אין כל רישום אישי. ג. רישום שמות של אחים ואחיות על גבי מצבה עלול לפתוח פתח לבקשות רבות לרישום שמות נוספים על גבי המצבה, של קרובים, חברים וכיוצ"ב.

5. נמצא שהמחלוקת מבחינתנו הינה למעשה בשאלה אחת בלבד: האם החלטת השר בעקבות המלצות הועדה הינה אכן כה בלתי סבירה עד כדי הצדקת התערבותנו.

להשקפתי, התשובה לכך הינה שלילית.

עצם העקרון של אחידות המצבות המנחה את המועצה ואת השר, אין בו פסול. בפרשת גינוסר, שכבר הוזכרה לעיל, נאמרו דברים אלה היפים לעניננו:

"אין ספק בלבנו שעקרון אחידות המצבות, שבו דוגל השר הוא עיקרון רלוונטי וסביר, ואנו מוכנים לקבל שהוספת כיתובים אלה או אחרים לכיתוב הסטאנדרטי שעל גבי המצבות, הנושאים בחובם מטען אמוציונלי או ערכי-מהותי, עשויה - לפי שיקול דעתו של השר- לפגוע באחידות זו. אך יש לבחון כל בקשה של ההורים לפי נסיבותיה:

ראשית, עקרון האחידות לא נשמר בטוהרתו, והא ראיה שבמקרה דנן לא ראו הרשוית מניעה לכתוב ששחר גנוסר ז"ל נפל ברצועת עזה, והעותר הצביע בפנינו על מקרים נוספים של כיתוב בלתי אחיד על המצבות. שנית, אם בשאלה של אחידות מובהקת עסקינן, שומה על השר לשקול, מחד גיסא, את רגשות קרובי החייל הנפטר, המבקשים לציין נושא אישי או אחר כלשהו בכיתוב שעל המצבה המוקמת על קברו, כנגד הצורך באחידות הכיתוב. אם, באופן קיצוני לא ניתן משקל נאות לאחד מהשיקולים האמורים, עשוי בית המשפט להתערב" (ההדגשים לא במקור. שם בעמ' 809 מול האות ב).

זהו המבחן שעל פיו נשקלה עתירתו של האב באותו ענין ועל פיו נקבע שם:

"כאמור נראה לנו שציון תאריך כללי של נפילתו של החייל אינו פוגע באופן מהותי באחידות" (שם, שם, מול האות ה').

העקרונות שאליהם מתייחס פסק הדין בענין גנוסר מקובלים עלי, והשאלה נוגעת ליישומם במקרה הנדון. להשקפתי, שונות הנסיבות בעניננו שכן הכיתוב המבוקש על ידי המשפחה אכן פוגע באופן מהותי בעקרון האחידות.

6. כבר פרטתי לעיל את עיקר נימוקיה של המועצה שהניעוה לדחות את בקשת העותרים.

מבחינתי הנימוק העיקרי המבטא את חוסר האחידות הוא הנימוק, שכיתוב דוגמת הכיתוב המבוקש יש ויהיה בו כדי לקפח משפחות רבות אחרות שעל מצבות יקיריהם אין כל רישום אישי. במיוחד אמורים הדברים כשמדובר ברגשותיהם של הורים שכולים של בנים יחידים שנפלו. וקל להבין כי עבור אב או אם שיעלו על קברם של בנם יחידם, פרוט של אחים ואחיות של חייל אחר במצבה סמוכה יוסיף כאב על כאבם ויגון על יגונם. הוא הדין באלפי משפחות אחרות שבהן נותרו אחים ואחיות ששמם לא נזכר במצבות שעל קברי יקיריהם. זוהי אפליה ברורה, ולדידי די בנימוק זה כדי להצדיק את המלצת המועצה והחלטת השר בעקבותיה.

נימוק נוסף, אם כי פחות בחשיבותו בעיני מהנימוק הקודם, הוא זה: מאז ומעולם נשמר בבית העלמין הצבאיים הכלל שאין רושמים על מצבה צבאית שמות של מתאבלים זולת הוריו של החייל. הענות לעתירה זו עשויה ליצור תקדים שתהיינה לו השלכות לא רק לגבי העתיד, אלא גם כלפי העבר. העותרים הדגישו בפנינו שהמדובר הוא במשפחה מלוכדת שבה היו היחסים בין המנוח ואחיו קרובים והדוקים. בטוחני שמרביתם של חללי מערכות ישראל באים ממשפחות כאלה, שעד היום לא העזו לדרוש את ציונה של עובדה זו על גבי מצבת אחיהם. באם נעתר לעותרים, תבאנה ללא ספק מאות פניות כאלה לשינוי הכיתוב על המצבות. והדבר לא יגמר באחים ואחיות: ומה על הנשים והילדים, או דודה שגידלה אותו או חברו ואחיו לנשק ?

דוגמא טובה וקורעת לב שמענו בעת הדיון מפי מר גלעדי, חבר המועצה, מזה שנים רבות. במלחמת ששת הימים שיכל את בנו הצעיר. בנו הבכור שהיה כבר לאחר שרותו הצבאי, החליט לאחר נפול אחיו להתגייס לצבא הקבע ולשרת באותו גדוד בו שרת אחיו הצעיר. במלחמת יום כיפור נפל גם הוא וקיבל לאחר מותו את אות הגבורה. קשה לחשוב על מקרה יותר טרגי מזה שיש בו כדי להצדיק כיתוב על גבי מצבת הבן הבכור שיאזכר את נפילתו של האח הצעיר או את העובדה שזכה באות הגבורה, כשם שקשה לתאר כיצד יכולה היתה המועצה לעמוד בפני בקשה של האב השכול פעמיים לכיתוב כזה.

גלעדי סיפר לנו שלא ביקש כיתוב כזה משום שהיה ועודנו משוכנע כי "האחידות והשיוויון בכיתוב על המצבות הן שמעניקות להן את הכבוד שהן ראויות לו".

7. במהלך הטיעונים בפנינו אוזכר וצוטט פסק דין שניתן לפני מספר חודשים בבית משפט זה (בהרכב הנשיא, המשנה לנשיא והשופט ברק) בפרשת חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ל. א. קסטנבאום (ע"א 294/91, פ"ד מו (464 (2). הוכוח באותו ענין היה בדבר כיתוב שם לועזי ותאריך גרגוריאני על מצבה. בעתירה מצוטטים קטעים נרחבים מן הדברים שכתבו כבוד הנשיא והשופט ברק (שהיוו את הרוב באותו פסק דין).

נמנעתי מהתייחס לדברים שנאמרו שם משום שהמדובר שם הוא בבית עלמין אזרחי שבניהולה של אחת מתוך מספר חברות קדישא שבירושלים, והמצבה מוקמת על ידי קרובי המשפחה עצמם, וזכותם בלבד לקבוע את תוכנה.

בעיני ההבדל בין בתי עלמין אזרחיים ואלו הצבאיים הינו כפול: האחד הוא פורמלי - משפטי וציין אותו כבוד הנשיא באותו פסק דין:

"לשם הסרת ספק אוסיף כי דברי הנ"ל אינם מתייחסים לבתי קברות בהם חלים הסדרים מיוחדים מכוח חוק מיוחד (ראה: בג"צ 532/74 הנ"ל)" (עמ' 13, שם) (הבג"צ המוזכר הוא פרשת בן זאב נ' המועצה, שציטטתי לעיל).

אך זה איננו ההבדל העיקרי. בית עלמין אזרחי הוא מקום קדוש למשפחות הנפטרים. בית עלמין צבאי הוא בעיני הרבה יותר מזה. זהו מקום קדוש לעם ולמדינה. החללים הטמונים בו אינם רק יקיריהם של המשפחות אלא גם יקירי העם כולו והמדינה כולה. הוא נושא לא רק לכאבן של המשפחות אלא לכאבו של העם כולו, וככזה הינו במידה רבה אתר היסטורי. אין תימה, איפוא, שהמועצה - שיש לשוב ולהדגיש שהיא מורכבת כולה מהורים שכולים - כל כך חרדה לצביונו האחיד והשיוויוני.

8. אלה היו הנימוקים שהביאוני להחליט כפי שהחלטתי.

השופט א. ברק

צר לי כי עלי לחלוק על דעת חברי. לדעתי, החלטתו של שר הבטחון אינה סבירה. היא אינה מאזנת כראוי בין עקרון האחידות לבין כבוד האדם (של החייל שנפטר ומשפחתו). על כן, מן הראוי הוא לעשות את הצו למוחלט, במובן זה שעניינה של העתירה יוחזר לשר הבטחון, על מנת שהוא ישקול בה מחדש. בחינה מחודשת זו צריכה להבטיח באופן מהותי את האחדות, בלא לוותר על הצורך במתן ביטוי אישי לרגשות המשפחה האבלה ולתחושותיה.

העובדות

1.  ביום 5 בנובמבר 1993 נהרג החייל ערן ויכסלבאום ז"ל. הוא נפל בעת מילוי תפקידו. הוא נקבר בבית קברות צבאי. נוסח הכתוב על המצבה נמסר להורים (העותרים שלפנינו) לאישור. הם ביקשו להוסיף שורה אחת לנוסח המוצע. בקשתם היתה להוסיף את שמות אחיו ואחיותיו של החייל המנוח על מצבתו. על-פי בקשתם תוסף למצבה שורה ובה ייאמר:

"אח לג'ק, לימור ועדי".

הבקשה הובאה ל"וועדת המצבות" שליד המועצה הציבורית להנצחת החייל. הוועדה המליצה על סרוב לבקשה. המלצתה הובאה בפני מליאת המועצה. זו שמעה את דבריו של אחי החייל המנוח. כן הוקרא בפניה מכתבה של אם המנוח. נאמר בו:

"לא נברא עדיין מכשיר שיוכל לצלם את רגשות ליבי. אך אם היה - הייתם אולי יכולים לחוש במעט מעט ממה שאני מרגישה. חור שחור נפער בליבי, תהום עמוקה של צער ויגון וגעגועים אין קץ לערן שלי, שלא ישוב לעולם. בנוסף אני מרגישה שכל המשפחה הקרובה: אני, בעלי ושאר ילדי ממש מתפרקים. והאמינו לי - היינו משפחה מלוכדת, מאוחדת, אוהבת, מפנקת, מפרגנת, יודעת לשמוח יחד וגם לסבול יחד. כרגע נראה לי שאין בידי לעצור את ההתפוררות. נדמה לי שאין לי בשביל מה לקום בבקר, בשביל מה להמשיך. אומרים לי: "את צריכה להיות חזקה!" בשביל מה? למען מה? בכלל אין לי רצון להיות חזקה. אומרים לי: "בשביל שאר הילדים שיש לך!" אין לי בזה נחמה.

רגע נדמה לי שנגמרו חיי, ובשני - אולי לא?

להיות? או לא להיות? אבל אני יודעת שברגע שאבקר את ערן בן לחוה ושמואל ואפילו אם ארצה להטמן לידו לנצח, אני יודעת שברגע שאראה על המצבה את שמות ילדי ג'ק, לימור ועדי - אדע כי יש לי עדיין בשביל מה להמשיך לחיות, יש עדיין למי לדאוג, יש לחבר את השרשרת אפילו אם חוליה אחת חסרה, וזאת למרות הסבל והייסורים הבלתי סופיים שיימשכו עד סוף. אנא! עזרו לי לשמור על ליכוד המשפחה. עיזרו לי להחזיק מעמד, קצת עידוד יהיה לי בזה. צה"ל מתעצם מבחינה טכנולוגית (וזה לא סוד). צה"ל צבא מתחזק ומשתפר. מה כל-כך נורא לשפר גם את הייחס למשפחות? את האנושיות? מה חשוב יותר? אחידות בבתי הקברות הצבאיים או איחוד וחיות משפחה שכולה בישראל? השתדלתי לתת לכם את הטוב ביותר - ערן. אני מקווה שתתנו לי מעט מעט מעט תקווה".

המועצה דנה בבקשה, ופה אחד החליטה לדחותה, ולהמליץ בפני שר הבטחון לסרב לה. ואלה נימוקי המועצה:

"לדעת המועצה, בהענות לפניית המשפחה תהיה משום פגיעה נוספת במתכונת הקבועה, האחידה והשיוויונית של בתי-העלמין הצבאיים וזאת משום שהמתכונת האחידה הקיימת תשונה (לפיה לא נרשמו עד היום שמות האחים והאחיות של הנופל). רישום שמותיהם של אחים ואחיות עלול לפגוע באותן משפחות אשר בנם יחידם נפל. המועצה בדיעה כי יש לקיים לאורך זמן את המסורת שנקבעה לגבי הצורה ותוכנה של המצבה, ואין לשנותם מפעם לפעם לפי בקשת משפחה יחידה. המועצה בדיעה כי הענות נוספת תגרום לפריצה של כלל האחידות כאשר אין לדעת אלו גבולות נוספים עלולים להפרץ בעתיד בעקבות קבלת פנייתה זו של המשפחה. יש להביא בחשבון כי בפני המועצה מובאות מעת לעת בקשות לשינויים ותוספות מסוגים שונים ורבים. במרבית המקרים הבקשות מובאות ע"י המשפחות בסמוך למועד נפילת הבן או הבת, כאשר המבקשים מצויים תחת המצוקה הכבדה והמיידית של האסון שפקד אותם. המועצה דנה באמצעות שלוחותיה בכל מקרה ומקרה לגופו.

יצויין כי במרבית המקרים שוכנעו המשפחות לשמר את המתכונת הקיימת של המצבות והכיתוב עליהן והסירו את בקשותיהן. המועצה בדיעה כי תוספת שמות האח והאחיות תפגע בשיויוניות אשר חייבת להיות עקרון מוצק בבתי העלמין הצבאיים בכך שהיא תפלה בין משפחה אשר לה ילדים לזו אשר אין לה ילדים, ובמיוחד כאמור במקרה של נפילת בן יחיד (מקרה בו לא ירשם כל שם נוסף על-גבי המצבה). כנ"ל במקרה בו נפל יותר מבן אחד באותה משפחה. המועצה רואה בקבלת פניית המשפחה פריצה של עיקרון האחידות והשיויוניות אחר שזה נפרץ בהחלטות בג"צ "גינוסר נגד שר הביטחון" וצפוי כי תגרום בעקבותיה פריצה נוספת, כגון:

תוספת רישום בני-משפחה אחרים מעבר לאחים ואחיות, שם הרעיה, הילדים, הסבים והסבתות או הנכדים. במקרה של משפחות מרובות ילדים הדבר אף עלול לגרום לצורך בהגדלתה של כרית-המצבה, אשר לבטח ישבור את עיקרון האחידות, הנשמר בתחום זה. המועצה בדעה כי יש לשמור על המסורת בעניין זה, מסורת הנמשכת מאז קום המדינה, ואשר קבעה ציביון ברור של בתי העלמין הצבאיים כסמל המאחד את העם כולו. המועצה רואה בניסיונות להוסיף ולשנות את המתכונת הקבועה הקיימת, פגיעה קשה במסורת הנמצאת עדיין בתהליך גיבוש".

שר הבטחון קיבל את המלצת המועצה על נימוקיה וסרב לבקשה. מכאן העתירה שלפנינו.

הטיעונים בפנינו

2.  ביסוד טיעוניה של באת-כוח המשיב עומד עקרון האחידות. הענות לבקשת העותרים תפרוץ את המסגרת. כל משפחה תבקש להביע את רגשותיה שלה. יש לשמור על השוויון. במועצה הציבורית להנצחת החייל חברים הורים שכולים, ודעתה הנחרצת הינה נגד כל שינוי בכיתוב הקיים. מר י. בן-אמיתי (שהינו אב שכול בעצמו) המשמש כיושב-ראש המועצה, הסביר לנו (בעל-פה) את שיקולי המועצה. הוא ציין בפנינו כי מיד לאחר האסון מבקשות המשפחות ליתן ביטוי לרגשותיהם מעבר לכיתוב הסטנדרטי. במשך הזמן כולם מבינים כי כיתוב זה הוא הראוי. הוא הדגיש את הצורך להבטיח פשטות ושיוויון. על כן לא נרשם תפקידו או מקצועו של החייל שנפטר. משפחה אשר אינה מסתפקת בהנצחה האחידה, תוכל לעשות כרצונה בפעולות הנצחה מחוץ לבית הקברות. שמענו בהתרגשות את דבריו של מר גלעדי, אשר שכל את שני בניו במלחמות ישראל. הוא הדגיש את הצורך להשקיף על השאלה לא במונחים של טווח קצר אלא של טווח ארוך. לדעתו, האחידות מובטחת לא על-ידי צורת האבן אלא על-ידי הכיתוב עליה.

3. בא-כוח העותרים הדגיש בפנינו, כי עקרון אחידות הכיתוב מקובל עליו. עם זאת, יש להתחשב גם ברגשות קרוביו של החייל שנפטר, המהווים ביטוי לכבוד האדם וחירותו. לדעתו, יש לאפשר הוספת פרטים אישיים, אשר אינם פוגעים באופן מהותי באחידות. בא-כוח העותרים הביא לידיעתנו את העובדה כי בבית-קברות צבאיים רבים, הלכה למעשה, לא נשמרת האחידות. זו נשמרה בקפדנות בקברותיהם של חללי דור תש"ח, מבצע סיני ומלחמת ששת הימים. במצבות מאוחרות יותר לא נשמרת האחידות - לא במצבה עצמה ולא בסביבתה. לא פעם מוסף למצבה תאור נסיבות מותו (כגון, "נפל בהגנה על ישובי הצפון"). בסמוך לקברים מצויים לוחות שיש, מתכת או עץ אשר המשפחות מוסיפות, בהם ניתן ביטוי לתחושת המשפחה. ניתן למצוא בהם חפצים אישיים של הנפטר (כגון דרגות, קסדה) ואף שירים שאהב. לעתים מופיע שלט ועליו דברי אבל מחבריו ליחידה.

4. שמענו את אחיו של ערן ז"ל. הוא הדגיש בפנינו, כי ההתמודדות עם השכול היא אינדיבידואלית. כל אחד מנסה לבנות לעצמו עולם משלו.

הרצון להוסיף את שמות אחיו ואחיותיו של ערן משקף את אופן התמודדותם שלהם עם השכול. הוא משקף את תחושתם כי ערן ז"ל עמם, והם עמו. הנוסח על המצבה הוא חלק מהדרך של המשפחה להתמודד עם השכול ולהמשיך לחיות. "כל פעם שנפקוד את הקבר נדע שהמשפחה לא התפוררה. איננו חמשה אלא ששה, בבית הקברות ומחוצה לו". לדעת האח, האחידות אינה מטרה אלא אמצעי. האחידות בגודל המצבה, בצבע האבנים ובצורתן - היא הנותנת את הכבוד. בפרטים יש ליתן אפשרות לביטוי אישי, ובלבד שלא ייפגעו רגשותיהם של האחרים.

המסגרת הנורמטיבית

5.  חוק בתי-קברות צבאיים, התש"י-1950 (להלן - החוק) קובע כי חייל שנפטר יובא לקבורה בבית-קברות צבאי (סעיף 4(א) לחוק). על הקבר תוקם מצבה צבאית על חשבון המדינה (סעיף 5(א) לחוק). צורתה וממדיה של המצבה ייקבעו על-ידי קצין מוסמך (סעיף 5(ב) לחוק). על ביצוע החוק מונה שר הבטחון (סעיף 13(א) לחוק). מכוח החוק התקין שר הבטחון את תקנות בתי קברות צבאיים ( תפקידי המועצה הציבורית להנצחת החייל), התשי"ז-1956 (להלן - התקנות). נקבע בתקנות כי "המועצה הציבורית להנצחת החייל" - אשר מונתה מכוח החוק - תייעץ לשר הבטחון בקביעת צורת המצבות, נוסח הכתב ואופן הכתיבה עליהן (תקנה 2(ד)).

סמכות זו כוללת בחובה גם את הסמכות לקבוע את הכיתוב על המצבה (ראה בג"צ 532/74 בן-זאב נ. המועצה הציבורית להנצחת החייל, פ"ד ל(305 (1). על יסוד סמכות זו קבע שר הבטחון כי המצבות תהיינה אחידות בגודלן. לא הופנינו להנחיות כלליות בעניין הכיתוב, פרט להנחיה בעניין הכיתוב בנוגע לסיבת מותו של החייל או נסיבותיה (ראה גם בג"צ 556/83 בסט נ. שר הבטחון, פ"ד לח(182 ,177 (1). עם זאת, הוסבר לנו כי המקובל הינו כי ייכתב על המצבה שם החייל שנהרג, דרגתו ומספרו האישי, שמות הוריו, מקום לידתו, יום הולדתו ויום פטירתו. כן הופנינו אל הוראות אגף השיקום באשר לפירוט נסיבות המוות על המצבה (נפל בקרב, נפל בעת מילוי תפקידו, נפל בעת שרותו, נפטר בעת שרותו). במשך השנים חלו שינויים מסוימים בכיתוב זה. כך, למשל, בעבר נהגו לציין על קברותיהם של טייסים את מקצועם. נוהג זה פסק (ראה בג"צ 532/74 הנ"ל, בעמ' 308). בעבר לא הותר ציון הפטירה על-פי התאריך הלועזי. הדבר שונה לאחרונה (בג"צ 1438/91 גנוסר נ.

שר הבטחון, פ"ד מה(807 (2). בעתירה שלפנינו נתבקש שר הבטחון להתיר רישום שמות אחיו ואחיותיו של הנפטר.

6. כפי שראינו שר הבטחון מוסמך לקבוע - בעקבות המלצתה של המועצה הציבורית להנצחת החייל - את נוסח הכתוב על מצבה צבאית (ראה בג"צ 532/74 הנ"ל, בעמ' 307). על יסוד סמכות זו נדחתה בקשתם של העותרים. הם תוקפים החלטה זו בעילה של חוסר סבירות. בצדק ציין הנשיא שמגר כי:

"פתרון כללי שנבחר צריך להיות, כמובן, בתחומי ההוגן והסביר, ועל כן נכון יהיה, אם ייבחנו עתה השגותיהם של העותרים נגד סבירותו של הנוסח, אשר עליו הוחלט במועצה בעניינם" (בג"צ 566/83 בסט נ. שר הבטחון, פ"ד לח(177 (1, .(182

השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם בסרבו לבקשת העותרים, פעל שר הבטחון בסבירות. סבירות היא מושג נורמטיבי (בג"צ 935/89 גנור נ.

היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(513 ,485 (2). משמעותה איתור השיקולים שיש לקחתם בחשבון, מתן משקל לשיקולים השונים, ואיזון ראוי ביניהם בנקודת החיכוך (ראה בג"צ 14/86 לאור נ. המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(421 (1). השיקולים הרלבנטיים נגזרים מתכלית החקיקה. הם כוללים את המטרות הפרקטיקולריות שדבר החקיקה נועד להגשים ואת עקרונות היסוד של השיטה, המשמשים "מטריה נורמטיבית" ותכלית כללית לכל החקיקה כולה (ראה בג"צ 953/87 פורז נ. ראש עירית תל-אביב, פ"ד מב(309 (2; ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ.

פקיד השומה רחובות, פ"ד לט(70 (2). תכלית זו קובעת אף את המשקל הפנימי שיש ליתן לשיקולים השונים. החלטה סבירה היא החלטה המאזנת בין השיקולים השונים על-פי המשקל הנגזר מתכלית החקיקה. אכן, לא די לה, לסבירות ההחלטה, כי נלקחו בחשבון שיקולים ענייניים. ההחלטה היא סבירה רק אם המשקל הפנימי שניתן לשיקולים הענייניים הוא ראוי (ראה בג"צ 176/75 דקה נ. שר התחבורה, פ"ד ל(94 (2; בג"צ 389/90 דפי זהב בע"מ נ. רשות השידור, פ"ד לה(445 ,421 (1). משקלם של השיקולים הענייניים אינו נקבע על-פי תחושתו הסובייקטיבית של השופט. לא די בכך כי שיקול פלוני "מדבר אל ליבו" של השופט. משקלם של השיקולים הענייניים נקבע על-פי מהותם של השיקולים המתנגשים זה בזה. כאשר ההתנגשות היא בין שיקולים ספציפיים הנגזרים מתכליות ספציפיות, בינם לבין עצמם, נקבע משקלו של השיקול על-פי חשיבותה של התכלית הספציפית במסגרת תכליתו של דבר החקיקה (כך, למשל, תכלית מרכזית מתגברת על תכלית טפלה). כאשר ההתנגשות היא בין שיקול ספציפי לבין ערך יסוד של השיטה, נקבע משקלו של ערך היסוד על-פי מעמדו בתפיסות היסוד של השיטה. לעתים ההתנגשות הינה בין ערכי היסוד, בינם לבין עצמם (כגון, בין חופש הביטוי לבין שם טוב או בין חופש התנועה לבין שלום הציבור). במקרה זה נקבע משקלם ההדדי של ערכי היסוד על-פי מעמדם בשיטת המשפט. מעמד זה נגזר ממסמכי היסוד של החברה, כגון חוקי יסוד והכרזת העצמאות. הוא מעוגן במערך החקיקה. הוא משקף את תפיסות היסוד של הציבור הנאור בישראל (ראה בג"צ 673/91 אפרת נ. הממונה על מרשם האוכלוסין (טרם פורסם)). האיזון הראוי - על בסיס המשקל הניתן לשיקולים השונים - מתבצע באמצעות "נוסחאות איזון" (כגון זו של הוודאות הקרובה המאזנת בין שלום הציבור לבין חופש הביטוי: בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ.

שר הפנים, פ"ד ז 871). נוסחאות אלה ראוי להן להיות "עקרוניות", באופן שהן משקפות "אמת-מידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי" (השופט שמגר בד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. הוצאת עתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(361 ,337 (3).

7. מהי התכלית המונחת ביסודו של חוק בתי-קברות צבאיים, התש"י-1950? נראה לי כי התכלית הספציפית, בכל הנוגע למצבות, הינה האחידות. תכלית זו עולה מלשונו של החוק וממבנהו. משפחת החייל הנפטר אינה רשאית לקבוע את צורת המצבה והכיתוב עליה. "צורתה וממדיה של מצבה צבאית ייקבעו על-ידי קצין מוסמך". גם ההיסטוריה החקיקתית מצביעה על תכלית זו. עמד על כך שר המשפטים, מר פנחס רוזן, בכנסת בעת הקריאה הראשונה:

"בבתי-הקברות הצבאיים צריכים להביא לידי ביטוי את הרעיון, שכל אלה שנפלו במלחמה היו שותפים למשימה אחת - וזה מחייב אחידות מסויימת. אני עוד לא ראיתי בתי-קברות צבאיים, שדמות המצבות היתה מגוונת בהם. בתי-הקברות הצבאיים מושתתים על הרעיון האחיד, שכולם הקדישו ומסרו את חייהם למטרה, אחת משותפת" (ד"כ 4, תש"י, עמ' 1069).

על שיקולים אלה עמד גם פרופ' עמנואל סיון, אשר תיאר הרקע לקביעת צורת הנצחת הנופלים (ראה ע. סיון, דור תש"ח - מיתוס דיוקן וזכרון (תל-אביב, 1991)). הוא מציין כי "המגמה הברורה היא הנצחה שוויונית ככל האפשר של הנופלים" (שם, עמ' .(124

8. האחידות בבית הקברות הצבאי ובמצבה הצבאית משרה פשטות וכבוד.

"האחידות והפשטות הם שנותנים את הכבוד" (דברי חברה במועצה הציבורית המצוטטים בבג"צ 532/74 הנ"ל, בעמ' 308). בצדק צויין כי:

"Gravestones through their simplicity and uniformity, like soldiers in battle, lead into a serious and reverential mood".(מצוטט אצל Mosse, National) "Cemeteries and National Revival", 14 J. of

(1979)). Comtemporary History 1, 9

זאת ועוד: האחידות יוצרת את האחווה והשיוויון ומדגישה את אחדות המטרה. היא משרה אוירה של הוד וקדושה.

9. האחידות אינה התכלית היחידה המונחת ביסוד שיקול דעתו של שר הבטחון. חוק בתי-קברות צבאיים אינו מחייב במפורש אחידות במצבות הצבאיות. בקריאה הראשונה של החוק בכנסת הדגיש חבר הכנסת ציזלינג את הצורך ליתן ביטוי אישי על מצבת החייל:

"דיברו כאן על הצורה האחידה, וסעיף 6 אומר:

לא יציב אדם מצבה על קבר צבאי. עלי לומר, כי כרבים אחרים כן אני מתרגש דוקא לסימון המיוחד, האישי, האינטימי שנותנים לקבר האדם שנפל, אם זה בצורת פסוק מדבריו, מימרה מאימרותיו או קטע מדבריו שאמר אותם או כתב אותם, או בכל צורה אחרת.

לא ניטלה דמותו המיוחדת של האדם שנפל עם חבריו בקרב אחד. הדמות העצמית אינה צריכה להיטשטש על-ידי כך שהוא לחם בלוחמים ונפל.

בחיים ובמוות הביא האדם את אשר יש בו, ובמידה שהדבר ניתן להיחרת לזכרון - יש לעשות כן.

ואין זה צריך לטשטש את המשותף. מן הנכון יהיה שהחוק יטיל סמל - סימון קבע אחיד לכל אדם מגן ולוחם שנפל בקרב, והסימון הזה יהא מצורף לכל מצבה, תהיה אשר תהיה, ובכל מקום שתוצב, לפי רוח המקום ולפי הבנתם של ההורים, האשה, הילדים וכדומה. ניתן לצרף משהו קבוע ושווה לכולם, כביטוי כולל לכלל המגינים והלוחמים.

ומאידך יש להרשות משהו אינדיבידואלי גם בבית-הקברות הצבאי המרוכז.

אינני ממליץ על ריבוי בתי-קברות צבאיים, אבל אני מבין כי בכל בתי-הקברות הצבאיים תהיה המצבה בתבנית אחת. אולם חלק קבוע ממנה צריך להיות מיועד לחרות עליו את אשר ירצו האנשים הקרובים לחייל שנפל או לצירוף טבלה - באותו גודל. התוכן אף הוא יכול לעבור ביקורת, לשם מניעת ביטוי פוגם. כן יוכל הצבא להוסיף במקום זה ביטוי מיוחד לכל נופל, אם אין קרובים לו, כפי שנקבע. כל זה ניתן לעשות בלי לפגום ולפגוע בשיתוף שבין לוחמים, אלא לצרף את הביטוי של יחס הכלל ושל יחד האדם הקרוב ביותר.

אם נעבד את החוק מתוך גישה זו, הרי ברור שההצעות השונות, הצעותי והצעות שיובאו אחריהן, עשויות לקיים את הרצון המובע כאן:

מצבת זכרון וכבוד, המבטאת את צביון הכלל, תוך כדי שילוב המיוחד שברצון הקרובים, האופי המיוחד שיש לבטא בו זכר האדם אשר נפל, באשר נפל, בקרב" (ד"כ 4, תש"י, עמ' 1068).

בדברי תשובתו לא דחה שר המשפטים דברים אלה מכל וכל. בהתייחסו לדבריו של ח"כ ציזלינג, אמר שר המשפטים:

"ואם בכלל יש מקום לתוספת של גיוון אינדיבידואלי במצבות, לפי הצעת חבר הכנסת ציזלינג, הרי על כל פנים, האחידות צריכה להיות הצורה הבולטת והמכרעת" (שם, עמ' 1069).

אכן, בית-משפט זה הדגיש את הצורך להבטיח אחידות במצבות צבאיות, אך ציין עם זאת, כי אין זה השיקול היחיד שיש לקחתו בחשבון. כותב בית-משפט זה:

"אין ספק בלבנו, שעקרון אחידות המצבות, שבו דוגל השר, הוא עיקרון רלבנטי וסביר, ואנו מוכנים לקבל שהוספת כיתובים אלה או אחרים לכיתוב הסטאנדארטי שעל גבי המצבות, הנושאים בחובם מטען אמוציונאלי או ערכי-מהותי, עשויה - לפי שיקול דעתו של השר - לפגוע באחידות זו. אך יש לבחון כל בקשה של ההורים לפי נסיבותיה.

ראשית, עקרון האחידות לא נשמר בטוהרתו, והא ראיה שבמקרה דנן לא ראו הרשויות מניעה לכתוב ששחר גנוסר ז"ל נפל ברצועת עזה, והעותר הצביע לפנינו על מקרים נוספים של כיתוב בלתי אחיד על המצבות; שנית, אם בשאלה של אחידות מובהקת עסקינן, שומה על השר לשקול, מחד גיסא, את רגשות קרובי החייל שנפטר, המבקשים לציין נושא אישי או אחר כלשהו בכיתוב שעל המצבה המוקמת על קברו, כנגד הצורך באחידות הכיתוב. אם באופן קיצוני לא ניתן משקל נאות לאחד מהשיקולים האמורים, עשוי בית-המשפט להתערב" (בג"צ 1438/91 הנ"ל, בעמ' .(809

על רקע זה מתעוררת השאלה, מהם השיקולים העומדים ביסוד השיקול של רצון המשפחה והצורך בתוספת בעלת גוון אינדיבידואלי? מהם השיקולים הנוספים, הנגזרים מעקרונות היסוד של שיטתנו?

10. נראה לי כי כנגד השיקול בדבר האחידות עומד השיקול בדבר כבוד האדם. אכן, כבוד האדם הינו ערך בסיסי במשפטנו. ראשית ההכרה בו בהלכה הפסוקה. זו קבעה כי "'כבוד האדם' היא זכות יסוד של האדם בישראל" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ.

קסטנבאום, פ"ד מו(519 ,464 (2). "כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבוד האדם" (בג"צ 355/79 קטלן נ. שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 298 ,294). כיום מעוגנת ההכרה בכבוד האדם כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה "מטרתו להגן על כבוד האדם" (סעיף 1). הוא קובע כי אין פוגעים "בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2), וכי כל אדם זכאי להגנה על כבודו (סעיף 4). בכך הוענק לכבוד האדם מעמד חוקתי, בעל עוצמה נורמטיבית "על-חוקית".

דבר חקיקה הפוגע בכבוד האדם - ושאינו מקיים דרישותיה של "פסקת ההגבלה" (סעיף 8) - עשוי להתבטל. בעתירה שלפנינו לא מתעוררת כל בעיה של בטלות הדין הקיים, ולו מהטעם שדין זה נשמר (סעיף 10).

העתירה שלפנינו מעוררת בעיה פרשנית. במסגרתה דין הוא כי כל דבר חקיקה - לרבות דבר חקיקה שההוראה בדבר שמירת דינים (סעיף 10) חלה עליה - יתפרש על רקע עקרונות היסוד הקבועים בחוק היסוד. במרכזם של אלה עומדת החובה לפרש כל חוק על רקע עקרון היסוד של כבוד האדם. על הפרשן להניח כי תכליתו (האובייקטיבית) של כל דבר חקיקה הינה להגשים את כבוד האדם.

11. כבוד האדם הוא עקרון מורכב. בגיבושו יש להתרחק מהנסיון לאמץ השקפות מוסריות של פלוני או תפיסות פילוסופיות של אלמוני. אין להפוך את כבוד האדם למושג קנטיאני, ואין לראות בו ביטוי לתפיסות אלו ואחרות של המשפט הטבעי. תכנו של "כבוד האדם" ייקבע על-פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל על רקע תכליתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בבסיסו של מושג זה עומדת ההכרה כי האדם הוא ייצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו וזאת במסגרת החברתית עמה הוא קשור ובה הוא תלוי. "כבוד האדם" משתרע על מגוון רחב של היבטים אנושיים. לענייננו בא לידי ביטוי כבוד האדם בכל הנוגע לכבודו של הנפטר ולכבוד משפחתו הרוצה להושיט לו יד ולהציב לו יד.

12. כבוד האדם הוא, כפי שראינו, כבודו של הנפטר עצמו. "השאיפה לקבורה ראויה היא טבעית לאדם בתור שכזה" (ע"א 294/91 הנ"ל, בעמ' 520). זהו גם כבודה של משפחת הנפטר (ראה בג"צ 3933/92 ברכאת נ.

אלוף פיקוד המרכז (טרם פורסם). עמדתי על כך בפרשת קסטנבאום, בצייני:

"לבני משפחת הנפטר עומדות הזכות והחירות, כי זכרו של יקירם יכובד בדרך הנראית להם כראויה, וכי תינתן להם האפשרות להביע את רגשותיהם כלפיו באופן הנראה להם כמתאים" (בעמ' 520).

ברוח דומה ציין השופט עציוני בפרשה אחרת:

"כולי עלמא לא פליגי שזכותו של כל אדם לכבד בדרך נאותה את זכרם של אהוביו שהלכו לעולמם בהתאם לאורח חייהם ולמסורתם כל זמן שדבר זה אינו פוגע ברגשות או באינטרסים לגיטימיים של הזולת. וברור גם שבית-קברות הינו מקום לא רק לקבורת מתים, אלא גם להבעת האהבה והכבוד שרוחשים החיים למתים'" (ע"א 280/71 גדעון נ.

חברת קדישא גחש"א, פ"ד כז(23 ,10 (1). ועל אותו רעיון חזר המשנה לנשיא, השופט אלון, בציינו:

"ואף זו הלכה פסוקה היא כי 'כבוד האדם' בעניננו משמעו, בראש וראשונה כבוד המת, דהיינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר" (ע"א 1482/92 הגר נ. הגר (טרם פורסם)

אמרות אלה כוונו במקורן לקבורה "אזרחית". עם זאת, לעניין כבוד האדם של הנפטר ומשפחתו, אין כל הבדל בין קבורה אזרחית לבין קבורה צבאית. בזו כבזו בא לידי ביטוי הערך בדבר כבוד האדם של הנפטר ומשפחתו. בזו כבזו משמשת המצבה "סימן מקשר אישי בין החיים, השומרים בלבם זכר הנפטר, לבין מי שהלך לעולמו" (הנשיא שמגר בע"א 294/91 הנ"ל, בעמ' 482). השוני בין קבורה אזרחית לבין קבורה צבאית בא לידי ביטוי באיזון הראוי בין הערך בדבר כבוד האדם לבין עקרון האחידות. אכן, לעניין הקבורה האזרחית, ניתן היה לקבוע כי "המצבה איננה מבנה ציבורי, אלא בראש ובראשונה סימן מקשר אישי" (הנשיא שמגר (שם, שם). כן היה מקום להדגיש לעניין המצבה בבית-קברות אזרחי כי "זוהי יד, שהוצבה על-ידי אלה הבאים לפקוד מקום זה, אשר נועדה, בראש ובראשונה, להם ואשר עניינם בה צריך להיות מוגן ומיוחס (הנשיא שמגר, שם, שם). לא כן לעניין בית-קברות צבאי ומצבה צבאית. אלה מהווים ביטוי לתחושה לאומית, והם משקפים לא רק את האינטרס הפרטי אלא גם את האינטרס הציבורי. נדרש אפוא איזון שונה לעניין היחס בין אחידות לבין כבוד האדם בבית-קברות אזרחי ובמצבה אזרחית, לעומת בית-קברות צבאי ומצבה צבאית.

13. עקרון האחידות ועקרון כבוד האדם עשויים להשלים זה את זה. דבר זה יקרה, למשל, מקום שהחייל שנפטר (בחייו) ובני משפחתו (לאחר מותו) מבקשים לשמור על זכרו תוך שמירה על עקרון האחידות. אך יש ושני עקרונות אלה יתנגשו זה בזה. התנגשות זו טמונה בעצם הבעייתיות של הנצחה ציבורית, הנעשית על-ידי המדינה. הרצון הציבורי להשיג אחידות עשוי להתנגש בצורך הנפשי של משפחת הנפטר לתת ביטוי לרגשותיה. על דילמה זו עמד פרופ' ע. סיון, בציינו:

"האבל הינו תחושה אישית, אינטימית, בדרך כלל ברשות היחיד, ואילו ההנצחה היא פעולה חברתית, הנעשית לעיני כל. ... מהו קו התפר בין רגש להתנהגות, בין רשות היחיד לרשות הרבים" (ע.

סיון, דור תש"ח - מיתוס דיוקן וזכרון, (תל-אביב, 127 (1991).

אכן, הצורך ליתן ביטוי אישי ליחס שבין החייל הנפטר לבין משפחתו עשוי להתנגש בצורך לשמור על אחידות בית-הקברות הצבאי, תוך הדגשת הגשמת השוויון והכבוד.

14. כאשר ערכי יסוד - המהווים את תכליתו של דבר חקיקה - מתנגשים, על השופט לאזן ביניהם. אין השופט רשאי להתעלם מאחד מעקרונות היסוד. אכן, כל עוד אין הוראה מפורשת, ברורה וחד-משמעית, אין להתעלם מהשיקול בדבר כבוד האדם. בהתנגשות בין העקרונות השונים, על השופט ליתן ביטוי לערכי היסוד כולם, תוך מתן משקל לערכים השונים, ואיזון ביניהם על-פי משקלם. זוהי תרומתה המרכזית של פרשת קול העם (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ. שר הפנים, פ"ד ז, 871) לתורת המשפט והשיפוט הישראלית. עמד על כך השופט אגרנט, בציינו:

"תיחום התחומים, לשימוש בזכות לחופש הדיבור והפרסה (press) נעוץ, אפוא, בתהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים ושל בחירתם, לאחר שקילה של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה" (עמ' 879).

ומאז נקט בית-משפט זה בדרך זו במקרים אין ספור, תוך שהודגש כי "איזון" ו"משקל" אינן אלא מטאפורות. השופט אינו עוסק בפעילות מכנית (ראה בג"צ 14/86 לאור נ. המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(421 (1). פעולתו של השופט היא נורמטיבית. "איזון" ו"משקל" משמעות בחינת חשיבותם החברתית היחסית של הערכים, על-פי אמת המידה של "הציבור הנאור".

15. כיצד יש לאזן בין הערך בדבר האחידות לבין כבוד האדם? בעיה דומה התעוררה בפרשת ברכאת (בג"צ 3933/92 הנ"ל). כאן ביקשה משפחת נפטר מאזור יהודה ושומרון לקיים הלוויה בשעות היום. המפקד הצבאי סרב לכך מטעמי בטחון. נוצרה התנגשות בין שיקולי בטחון לבין שיקולים בדבר כבוד האדם. נפסק כי התנגשות זו מחייבת איזון ראוי, תוך התחשבות בשני הערכים המתנגשים. עמדתי על כך באותה פרשה בצייני:

"בהתנגשות 'חזיתית' בין שיקולים נוגדים אלה - כבוד האדם ומשפחתו מזה ובטחון, סדר ושלום הציבור באיזור מזה - יד שיקולי הסדר והבטחון על העליונה. דבר זה נובע מהכוחות הנתונים למפקד הצבאי באיזור. עם זאת, לא כל שיקול של סדר ובטחון יש בכוחו להצדיק צמצום או פגיעה בכבוד המת ומשפחתו. אכן, נדרש איזון ראוי בין שיקולים הקשורים בכבוד המת ומשפחתו מזה ושיקולים הקשורים בבטחון האיזור והסדר בו מזה".

נקבע עוד באותה פרשה, כי באיזון זה יש להכיר "בעליונות השיקול הבטחוני", וכי השיקול בדבר כבוד האדם חייב לסגת. אך אין זו נסיגה כוללת ומלאה. "'הנסיגה' הנדרשת אינה מוחלטת. אין מונעים את קבורת המת. אין מונעים נוכחות בני המשפחה. המפקד הצבאי הסכים כי ההלוויה תקויים בשעות הלילה, ותתאפשר נוכחות המשפחה (למעלה ממאה איש). ההלוויה והקבורה ייעשו לפי כל כללי המסורת". בנסיבות אלה קבענו כי החלטת המפקד הצבאי - שלא להתיר הלוויה בשעות היום - היא סבירה. "היא מאזנת בצורה ראויה בין האינטרסים והערכים שיש לקחתם בחשבון".

16. בפרשת ברכאת נבחן האיזון הראוי בין בטחון לבין כבוד האדם (של הנפטר ומשפחתו). בעתירה שלפנינו נבחן האיזון הראוי בין עקרון האחידות לבין כבוד האדם. איזון זה אינו יכל להעשות בדרך של התעלמות גמורה מכבוד האדם, ועמידה מלאה על עקרון האחידות. שלילת ההתחשבות בעקרון כבוד האדם (של הנפטר ומשפחתו) מחייבת לשון מפורשת, ברורה וחד-משמעית. לשון כזו אינה מצויה בחוק בתי-קברות צבאיים. נדרשים אפוא פשרה וויתור הדדיים, תוך קביעת אמת מידה המיישבת ביניהם. בקביעתה של אמת מידה זו, יש ליתן לעקרון האחידות משקל נכבד. לא הרי בית-קברות אזרחי כהרי בית-קברות צבאי.

בית-קברות צבאי מבטא, בראש ובראשונה, את הערכת האומה לבניה ובנותיה שנתנו נפשם בשירותה. הוא ביטוי לאומי לכבוד ולצער הלאומיים. הוא ביטוי למטרה המשותפת שעמדה לנגד עיני החיילים שנתנו נפשם למען המדינה ולאחווה ולשוויון ששרר ביניהם בחייהם ובמותם.

אחידות זו מקדמת גם היבט חשוב של כבוד האדם, שכן השוויון הוא גם הכבוד. עם זאת, יש להתחשב גם בהיבטים אחרים של כבוד האדם (של הנפטר ומשפחתו). בבית-הקברות הצבאיים קבורים בנים ובנות, אחים ואחיות, אבות ואמהות. המשפחה מייחלת לקשר אישי עם יקירה. חייל שנפטר מתאחד עם התודעה הלאומית כולה. הוא הופך להיות לאחד מערכיה הלאומיים. עם זאת, חייל שנפטר הוא היקר מכל למשפחה השכולה, המבקשת להביע את תחושתה האישית על גבי המצבה. אמת, שיקול זה אינו מכריע.

משפחה המבקשת ליתן ביטוי מיוחד ליחסה האישי על חשבון האחידות, זכאית לעמוד על כך שיקירה יקבר בבית-קברות אזרחי. הקבורה בבית-קברות צבאי גוררת אחריה מתן עדיפות לאחידות על פני הביטוי האישי. עם זאת זכותה של המשפחה שיקירה ייקבר בבית-קברות צבאי, וזכותה שיינתן ביטוי - בצד האחידות - גם לרגשותיה שלה. אכן, בבית-קברות צבאי יש לשאוף להגשמת שני העקרונות גם יחד, תוך מתן בכורה לאחידות ולשוויון.

17. נראה לי כי האיזון הראוי בין עקרון האחידות לבין כבוד האדם - והצורך ליתן משקל מכריע לעקרון האחידות בלא לוותר על כבוד האדם - מתבטא באמת המידה (העקרונית), לפיה יש להבטיח את האחידות באופן מהותי, בלא לוותר על ביטוי הרגשות של המשפחה האבלה ותחושותיה. זהו האיזון עליו עמד בית-משפט זה בפרשת גנוסר (בג"צ 1438/91 הנ"ל), בו צויין כי השאלה הינה אם הכיתוב המבוקש "אינו פוגע באופן מהותי באחידות" (עמ' 809). איזון זה ניתן לקיים בדרכים שונות. ההכרעה בין הדרכים השונות, צריכה להעשות על-ידי שר הבטחון. כך, למשל, ניתן להבטיח באופן מהותי את האחידות על-ידי קביעת הצורה גודל ועיקרי כיתוב אחידים על המצבה. בצד אלה ניתן לאפשר לכל משפחה ביטוי, בשולי המצבה או לצדה, לייחוד האישי ולרגש האישי. כמובן, הכיתוב האישי אסור לו שייפגע באופיו הלאומי של בית-הקברות הצבאי.

אסור לו גם שייפגע בכבודם של הנפטרים האחרים, וברגשות בני משפחותיהם. אך במסגרות אמות מידה אלה ניתן להבטיח באופן מהותי את האחידות תוך מתן ביטוי לקשר האישי. אמת, אם הערך בדבר אחידות היה שליט היחיד, לא היה מקום לדרוש וליתן מקום לביטוי אישי זה. אך כפי שראינו, האחידות היא השלטת, אך אין היא היחידה. אין אנו מצויים במצב של הכל או לא כלום. בצד האחידות יש ליתן ביטוי לרגשות האישיים של המשפחות. נדרשת פעולת איזון ופשרה, אשר תשמר את האחידות (לה העדיפות) ותתן ביטוי מסויים לייחוד של הפרט ולרגש האישי של המשפחה.

החלטת שר הבטחון

18. החלטתו של שר הבטחון בענייננו אינה סבירה (באופן קיצוני).

היא חורגת ממיתחם הסבירות. אין בה איזון בין עקרון האחידות לבין כבוד האדם (של החייל שנפטר ומשפחתו). אין בה כל נסיון ליתן ביטוי לרגשותיה של המשפחה השכולה. כל כולה מבוססת על עקרון האחידות. זהו העקרון היחיד אשר עומד בבסיס ההחלטה של שר הבטחון. לדעתי החלטה סבירה חייבת ליתן משקל לתחושות השכול של המשפחה ולרצון שלה ליתן ביטוי ליגונה על גבי המצבה. היקפו של הביטוי האישי עשוי להשתנות, ושרי בטחון שונים עשויים לנקוט בעמדות שונות לעניין זה, מבלי שבית-המשפט יתערב בדבר. בעניין שלפנינו החלטתו של שר הבטחון נעדרת מימד אישי לחלוטין. על כן היא חורגת באופן קיצוני ממיתחם הסבירות ובטלה.

רקע השוואתי

19. ההתנגשות בין עקרון האחידות לבין כבוד האדם (של החייל הנפטר ומשפחתו) בכל הנוגע לבתי קברות צבאיים, אינה מיוחדת לנו. חשוב הוא לבחון כיצד נפתרה בעיה זו במקומות אחרים. לעניין זה, יש לציין כי בתי עלמין צבאיים הם תופעה יחודית לעת המודרנית. עד המאה ה-19 היו גופות חללי המלחמה נותרות במקום נפילתן או נקברות בקברי אחים המוניים בשדה הקרב ורק מפקדי הצבאות היו זוכים לקבורה ראויה.

הרעיון כי יש לאסוף את כל גופות החללים משדה הקרב ולהביאם לקבורה בבית קברות מיוחד לא הופיע אלא בתקופת מלחמת האזרחים בארצות- הברית. הקונגרס האמריקאי חקק חוק ב-1862 שנועד להבטיח כי אלה שהקריבו את חייהם למען המדינה ייקברו באחד משורה של National" "cemeteries (ראה: the MemorySoldiers: Reshaping G. L. Fallen Mosse1990), pp. 45-46; G.L. Wars (Oxford, of the World theRevival: The Cult of Cemeteries and National 'National Soldier in Germany' 14 Journal of Contemporary HistoryFallen(1-20, pp. 5-6(1979; מוסה, "פולחן החייל המת: בתי-קברות לאומיים ותחייה לאומית" זמנים 6, עמ' 1981) 3)).

20.
בתי העלמין הצבאיים האמריקאים לא נועדו במקורם להיות אתרים היסטוריים, ונראה כי לא היתה להם כל השפעה על תהליך הופעת בתי העלמין הצבאיים באירופה. בתי עלמין במתכונת האירופאית, אשר מטרתם להוות מקום קבורה לחללי המלחמה אך גם אתר של הנצחה לאומית, הופיעו רק במלחמת העולם הראשונה. צרפת היתה המדינה האירופאית הראשונה שחוקקה חוק שהסדיר את נושא הקבורה בבתי עלמין צבאיים, ואנגליה וגרמניה הלכו בעקבותיה. בכל המדינות הללו הוקמו גופים שנועדו לפקח על עיצוב ושמירת בתי העלמין הצבאיים (דוגמת ה- War GravesBritish Commission, שהוקמה בשנת 1917 מכוח צ'רטר מלכותי - (Mosse Fallen .((Soldiers, p. 82

21. בכל ארצות אירופה הושם דגש על עיצוב אחיד של בתי העלמין. אנגליה היתה החלוצה ביצירת בית עלמין צבאי מעוצב בקפידה. קברי החיילים והמצבות שבבתי העלמין הצבאיים האנגלים היו אחידים בצורתם.

עם זאת - וזהו העניין החשוב לנו - ניתנה למשפחות החיילים האפשרות לחרוט על מצבת יקירם כתובת אישית לפי בחירתם, מתחת לשם החייל וסמל יחידתו. כותב מוסה:

"The graves were uniform and so were the headstones. But, after many protests, a separate inscription of the family's choice could be engraved on the headstones beneath the regimental insignia, the cross, and the.(ראה name" (Mosse, Fallen Soldiers, p. 84

כך נהגו האנגלים לעניין בתי-הקברות הצבאיים באנגליה. כך הם נהגו גם מעבר לים. כך, למשל, בבתי הקברות של חללי האימפריה הבריטית שנפלו בגליפולי (של חיילים אנגליים, ניו-זילנדים, אוסטרלים) ניתן ביטוי אישי לרגשות המשפחות, בצד האחידות של מבנה המצבה וכיתובה (ראה .Foundations 235Hell's Moorhouse, G (1992)). בישראל מצויים מספר בתי קברות צבאיים אנגליים (ראה מ.

בנבנשתי, עיר המנוחות 1990) 33). בתארו את בית-הקברות הצבאי הבריטי בירושלים, כותב בנבנשתי:

"האחידות והמשטר הצבאי מופרים, באורח כל כך בריטי, בביטויי אהבה וצער של משפחות החללים.

כל משפחה היתה רשאית לבחור בשורות אישיות המביעות את רגשותיה, ואלו נחקקו בתחתית המצבה. רבות מן הכתובות נוגעות ללב. על קברו של טוראי אדוארד בראון מן הגדוד הרביעי של בני קמרון, בנם של ויליאם וג'סי בראון, בן 22, שנפל ב-24 בנובמבר 1917, כתבה משפחתו: 'מחשבה אילמת, דמעה נעלמה, שומרות על זכרו היקר לנצח'. 'בעלי היקר', כותבת אלמנה, 'תמונתך בלבי, זיכרונות מתוקים נאחזים סביב שמך'. על קברו של הקפטן צ'רלס ראסל, מהגדוד השלישי של רובאי הגורקה של המלכה אלכסנדרה, שנפל בנבי-סמוויל ב-22 בנובמבר 1917, לשעבר מנהל קולג' פטואה בהודו, כתבו אביו ואשתו:

'נפל בנבי-סמוויל, על גבהים אלה, במקום שבו המוות והבוקר נישאים'. על מצבה אחרת חקוק:

'בנימין שלי, כל מה שקיווית לו, כל מה שהיה לך - נתת'. ועל אחרת: 'זיכרונות מתוקים, זה כל מה שנותר מאח ובן, ואחד הטובים ביותר'.

ג'יימס ואני ג'פרי מלונדון כתבו על מצבת בנם, טוראי פרדריק ויליאם, בן 19 במותו, את המלים הבאות: Sleep, on dear boy in a grave we' cannot see/for our hearts are sad o'er thee' ('יישן, בן יקר, בקבר שנעלם מעינינו, ולבותינו עצובים עליך')".

אכן, הורגש הצורך "למזג את הטרגדיה של המוות האינדיבידואלי אל תוך הנושא הלאומי המשותף" (דברי מוסה, המצוטטים אצל בנבנישתי, שם, עמ' 37). מיזוג זה מוצא את ביטויו בכך שמאפשרים למשפחת החייל שנפטר ליתן ביטוי אישי לרגשותיהם על גבי המצבה הצבאית האחידה, ומגמה זו, לאפשר הנצחה אינדיבידואלית בצד ההנצחה הקולקטיבית התחזקה לאחר מלחמת העולם השנייה באנגליה ובמדינות אחרות באירופה.

(ראה Mosse, Fallen Soldiers, pp. 216, 220-222).

22. למותר לציין כי אופיים של בתי-הקברות הצבאיים מבטא את האופי הלאומי של עם. אף שניתן ללמוד מהמקובל במקומות אחרים, ההכרעה בישראל חייבת לשקף את האופי הלאומי שלנו. לא הבאתי את הרקע ההשוואתי אלא כדי להצביע על כך, כי במקומות שונים בעולם הורגש הצורך למצוא איזון בין הבטחת האחידות בבתי קברות צבאיים לבין מתן ביטוי אישי לרגשות המשפחה השכולות, וכי צורך זה מצא את ביטויו הלכה למעשה, בכיתוב על גבי מצבות צבאיות. נראה לי כי גם האופי הלאומי שלנו מחייב מתן ביטוי לרגש האישי ולקשר האישי שבין החייל הנפטר לבין משפחתו.

הצורך בשינוי

23. הנה כי כן, המדיניות הנקוטה עד כה בדבר עיצוב המצבה הצבאית, אינה מתחשבת דייה בצורך ליתן ביטוי לרגשות האישיים של משפחת החייל שנפטר. היא נותנת משקל כבד מדי לעקרון האחידות. היא אינה מאזנת בינו לבין כבוד האדם (של החייל שנפטר ומשפחתו). מתחייב שינוי, שישקף את האיזון הראוי. כמובן, איזון חדש זה ישנה את המצב הקיים.

עם זאת השינוי אינו רב. כפי שציינתי, רבות מהמשפחות השכולות סטו מההוראות הקיימות, ונתנו ביטוי אישי לתחושותיהן בצידי הקבר. בכך יש משום עדות חייה כי הצורך לביטוי האישי אינו רק צורך של העותרים, אלא צורך כללי. עד כה העלימו האחראים לכך עין מהמצב שנוצר הלכה למעשה. גב' ארד מסרה לנו כי המשיב אינו מתכוון להסיר את התוספות האישיות לקברים הנערכות בניגוד לכללים. נוצר אפוא פער בין המעשה בבית-הקברות, לבין ההלכה שעל ספר החוקים. פער זה אינו רצוי. מן הראוי הוא לשנות את המבנה הנורמטיבי, באופן שייאזן כראוי בין דרישות האחידות לבין רגשות המשפחות השכולות. בכך ניתן יהא גם לגשר בין המבנה הנורמטיבי לבין מצב הדברים בפועל.

24. נטען בפנינו, כי כל שינוי סופו פריצת הסכרים באופן שהאחידות לא תישמר. אין בידי לקבל טיעון זה. גם כיום לא נשמרת האחידות, ובכל זאת ניתן לה ביטוי ניכר. השינוי המתחייב לא משאיר את הכיתוב על גבי המצבה הצבאית (או בצידה) להחלטתה החופשית של כל משפחה. כפי שראינו, המסגרת האחידה (במבנה המצבה הצבאית ועיקרי הכיתוב עליה) תישמר בעיקרה, תוך מתן יד חופשית למשפחת החייל הנפטר בגבולות ידועים וקבועים מראש. כמובן, לא ייקבעו נוסחאות קבועות מראש. כל משפחה תעצב לעצמה את אופן הביטוי הנראה לה. אך עיצוב זה ייעשה במסגרת אמות מידה ידועות וברורות. בכך תובטח האחידות, ותמנע כל פגיעה ברגשותיהן של המשפחות האחרות. יש להניח כי משפחות רבות יסתפקו במצב הקיים. על כל פנים, ניתן להבטיח כי באופן מהותי תישמר אחידות, תוך מתן ביטוי לרגשות הפרט. לשם כך יש לגבש ולנסח כללים ברורים באשר לכיתוב על המצבה, לצורת הביטוי האישי ולמקומו במצבה.