בפניי ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ד' רוזן) מיום 16.7.2008 בב"ש 91216/08, במסגרת בחינה תקופתית של כליאתו של המערער, בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, או: החוק).

 

1.             ביום 8.11.2007 נעצר המערער על ידי כוחות צה"ל, במסגרת פעילותם באזור מגוריו ברצועת עזה. ביום 19.12.2007 ציווה ראש אגף המבצעים בצה"ל על כליאתו כלוחם בלתי חוקי, על פי הסמכות שהואצלה לו מהרמטכ"ל בהתאם לסעיף 3 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

 

2.             ביום 14.5.2008 הובא המערער לבחינת עניינו בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, על פי סעיף 5 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (ב"ש 94156/07).

 

           לאחר שבחן את חומר הראיות הגלוי והחסוי שהוצג בפניו, אישר ביום 2.6.2008 בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ד' רוזן) את המשך כליאתו של המערער. בהחלטתו זו בחן בית המשפט את עצם ההכרזה על המערער כ"לוחם בלתי חוקי", כהגדרתה בסעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, וקבע כי מחומר זה עולה שהמערער עונה על ההגדרה הקבועה בחוק. בית המשפט קבע כי המערער הוכיח במעשיו כי רכש לעצמו – כשלעצמו וביחד עם אביו ואחיו, מיומנות בהברחות אסטרטגיות של אמצעי לחימה לרצועת עזה, בכמויות גדולות ומשמעותיות. בית המשפט ציין כי לאחר מעצרו בידי כוחות הביטחון "הגיב" השטח בתגובה המצביעה על חלקו בפעולות האיבה כנגד מדינת ישראל. עוד קבע בית המשפט כי שחרורו של המערער יפגע בביטחון המדינה וכי מסוכנותו לא פגה בחלוף הזמן מאז כליאתו.

 

3.             ביום 16.7.2008 הובא עניינו של המערער בשנית בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לביקורת תקופתית (ב"ש 91216/08). בית המשפט (כבוד השופט ד' רוזן) שב ובחן את הראיות הגלויות והחסויות בעניינו של המערער, ושב ואישר את המשך כליאתו. בית המשפט קבע בהחלטתו כי המערער מחובר ל"תא משפחתי" הפועל בשטחי רצועת עזה, תא משפחתי אשר רכש לו, בין היתר, מיומנות מן המדרגה הראשונה בתחום הברחות אמצעי הלחימה, ואשר יש לראות בו כוח עוין, שביצע ומבצע פעולות איבה כנגד המדינה. בית המשפט התרשם ממעמדו הדומיננטי של המערער בתא משפחתי זה, וממסוכנותו העצמאית לביטחון המדינה.

 

4.             מכאן הערעור שבפניי, במסגרתו טוענת באת כוח המערער כי המערער אינו "לוחם", ואין לראות בו לוחם בלתי חוקי, על פי הגדרתו של חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. לטענתה, המידע המצוי כנגד המערער נוגע לעיסוקו של אביו ושל משפחתו בהברחת נשק, כשעל רקע זה אף הודה המערער בביצוען של מספר עבירות פליליות. עוד טוענת באת כוח המערער כי המערער אינו שייך, אף לטענת המשיבה, לכל ארגון טרור שהוא ומוסיפה כי לא נטל כל חלק בפעולות איבה שכוונו כנגד מדינת ישראל.

 

           מנגד טוענת באת כוח המשיבה, כי כליאתו של המערער נעשתה כדין, והיא מבוססת על מידע מודיעיני גלוי וחסוי רב, שיש בו כדי להצדיק את המשך כליאתו. לטענתה, קיימת מסוכנות אינדיבידואלית הנשקפת מן המערער וכי אין כל מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי.

 

           לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בתשובת המשיבה ושמעתי את טיעוני הצדדים בפניי, השתכנעתי כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כפי שיובהר להלן.

 

5.             כמתואר לעיל, כליאתו של המערער נעשית מתוקף ההכרזה עליו כלוחם בלתי חוקי. כפי שמציין סעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, לוחם בלתי חוקי הינו:

 

"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה".

 

           במאמר מוסגר יובהר, כי כפי שנקבע בע"פ 6659/06 עיאד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.6.2008) (להלן: עניין עיאד), נמנים "לוחמים בלתי חוקיים" על סטטוס ה"אזרחים" על פי המשפט הבינלאומי, ועל כן אין לראות בכליאתם משום מצב של שבי. 

 

6.             כפי שניתן לראות, כתנאי ראשון לכליאה מציג החוק שתי אלטרנטיבות (אשר תיתכן כמובן חפיפה ביניהן) העומדות בבסיס ההכרזה על אדם כלוחם בלתי חוקי. האחת, עניינה באדם שנטל בעצמו חלק בפעולות איבה כנגד מדינת ישראל, והשנייה, אדם הנמנה על כוח המבצע פעולות איבה. כפי שמורה סעיף 3(ב)(1) לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, משעה שנקבע כי אדם מסוים הינו לוחם בלתי חוקי, יכול הרמטכ"ל, באם ראה כי התקיים תנאי נוסף, דהיינו כי שחרורו של אדם זה יפגע בביטחון המדינה, להורות על כליאתו. על קביעות אלו, בדבר התקיימותם של שני התנאים, לעמוד בביקורת שיפוטית ראשונית בסמוך למועד הוצאת צו הכליאה, וכן בביקורת שיפוטית תקופתית הבוחנת את אפשרות שחרורו של הלוחם הבלתי חוקי.

 

7.             בענייננו, לאחר עיון בחומר החסוי שהוצג בפניי, שוכנעתי כי בענייננו של המערער מתקיים אמנם התנאי השני, דהיינו כי שחרורו, בנסיבות המתקיימות בשעה זו ברצועת עזה, יביא לפגיעה בביטחון המדינה, במידה המצדיקה את השימוש בכלי החריף של שלילת חירותו באמצעות מעצר. בלא שאפרט, די כי אומר שיש בחומר הראיות שהוצג בפניי כדי להצביע על כך שמסוכנותו של המערער אינה נובעת אך מקשריו המשפחתיים ונלמדת ממעשיו שלו עצמו. קל וחומר שלא ניתן לקבל את טענתה של באת כוחו של המערער לפיה הנימוק היחידי לכליאתו של המערער הינו הרצון להפעיל לחץ על משפחתו.

 

8.             חרף האמור, לא מצאתי כי נתקיים בעניינו של המערער התנאי הראשון, דהיינו, היותו "לוחם בלתי חוקי", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. כאמור, סעיף זה מציב שתי אפשרויות להיכללות בהגדרה זו – "קבוצתית" (הימנות על כוח המבצע פעולות איבה) או "אישית" (נטילת חלק בפעולות איבה, במישרין או בעקיפין). הגם שאין המשיבה טוענת זאת במפורש, עולה מטיעוניה כי נסיבותיו של המערער משלבות חפיפה בין שתי האפשרויות. בין כך ובין אחרת, לאור הפרשנות הזהירה שיש לתת להגדרות המנויות בחוק זה, איני מוצא כי עניינו של המערער נכנס לגדרן של הגדרות אלו.

 

9.             בצאתנו לבחינת התפרשותן של ההגדרות המבססות את הגדרתו של אדם כ"לוחם בלתי חוקי", יש לזכור כי מדובר בהגדרה בעלת השלכות קשות ביותר, הן מבחינה משפטית "טהורה" והן מבחינה הומניטרית. מסיבה זו נקבע כי ראוי לפרש את הוראות סעיפים 2 ו-3 לחוק בצורה זהירה, ותוך היזקקות לראיות ברורות ומשכנעות כתנאי לקביעה בדבר התקיימותן (ראו עניין עיאד, בפסקאות 21 ו-22; ע"פ 7446/08 סעיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.11.2008) בפסקאות 29 ו-30; וכן ראו ע"פ 1226/06 עיאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.3.2006) בפסקה 18).

 

10.          בענייננו, ולנוכח העמדה שהוצגה בחוות הדעת שהוכנו על ידי שירות הביטחון הכללי בעניינו של המערער, לא מצאתי כי ניתן לומר שהמערער נמנה על כוח המבצע פעולות איבה כנגד מדינת ישראל. כפי שעולה מחוות דעת אלו, ומהמידע שהוצג בפניי על ידי נציגי שירות הביטחון הכללי, המידע המצוי כנגד המערער נוגע לעיסוקו בתחום הברחת הנשק. במסגרת הראיות שהוצגו בפניי, לא מצאתי ראיות הנוגעות להשתייכות ארגונית ממשית כלשהי של המערער, או לפעולתו במסגרת ארגון טרור כזה או אחר. משכך, לא מצאתי כי המערער נכנס לגדרי האלטרנטיבה "הקבוצתית".

 

11.           בעניין זה, איני יכול לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה ניתן לראות בתא המשפחתי אליו משתייך המערער משום כוח עוין, שיש בו כדי לענות על דרישות סעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

 

           כפי שנקבע בסוגיה זו בעניין עיאד, בפסקה 21 לחוות דעתה של הנשיאה:

 

"אשר לחלופה השנייה שעניינה אדם "הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל" – אף כאן נדרשת פרשנות התואמת את תכלית החוק ואת העקרונות החוקתיים והבינלאומיים-ההומניטאריים עליהם עמדנו לעיל: מחד גיסא, אין די בקשר רופף כלשהוא לארגון טרור על-מנת להיכלל במעגל הלחימה במובנו הרחב של מושג זה. מאידך גיסא, כדי לבסס עילת מעצר ביחס למי שנמנה עם ארגון טרור פעיל השם לו למטרה להילחם באופן בלתי מתפשר במדינת ישראל, אין הכרח כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן, ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה בהן כדי להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב, באופן שיצדיק את מעצרו לפי החוק."

 

           קרי, אין די שהאדם הנדון יימנה על שורותיו של גוף כלשהו העוין את המדינה ושיש בקיומו כדי להוות סכנה לביטחונה, אלא עליו להיות גוף המבצע, באופן פעיל ומאורגן, פעילות טרור עוינת כנגד מדינת ישראל. הכוח הפרדיגמטי הנכנס להגדרה זו הינו כמובן "ארגון טרור", ובפרט ארגון המנוי בתעודה מטעם שר הביטחון, כאמור בסעיף 8 לחוק. כמובן שאין מדובר בהגדרה ממצה ומחייבת, אך ככל שירחקו נסיבותיו של גוף כלשהו מהיותו ארגון טרור, בדמות הארגונים המנויים בתעודה האמורה, ניטה פחות לראותו ככוח הנכנס להגדרה המנויה בסעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. משכך, איני מוצא כי ניתן לראות ב"תא משפחתי", לכשעצמו, ומבלי שיתלווה לתא זה ארגון "מהותי" כלשהו, משום כוח עוין כהגדרתו בסעיף. שונה יהא המצב במקרה בו מדובר למשל בארגון המבוסס על תא משפחתי, או המזוהה עם תא משפחתי כלשהו, אולם אין לומר כי התא המשפחתי עצמו הינו כוח עוין, לעניין הסעיף.

 

           ודוק: מהכללתו של תא משפחתי בהגדרה של כוח כאמור, ומשילובה של החזקה המנויה בסעיף 7 לחוק, נמצא עצמנו מגיעים לתוצאה לפיה עומדת חזקה כנגד כל החברים בתא משפחתי זה – ילדים, נשים וטף – כי מסכנים הם את ביטחון המדינה, מעצם השתייכותם לתא המשפחתי, מצב בלתי נסבל לכל הדעות.

 

12.          גם בהתאם לאלטרנטיבה "האישית" לא מצאתי כי המערער נכנס לתחומי ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי" על פי סעיף 2 לחוק. אפשרות זו עניינה כאמור בנטילת חלק של האדם בפעולות איבה, בין במישרין ובין בעקיפין. בעניינו של המערער, לא מצאתי כל ראיה המצביעה על כך שנטל חלק ממשי בפעולת איבה שכוונה כנגד ישראל. כאמור, חומר הראיות כנגדו נוגע בעיקר, אך לא רק, לעיסוקו בתחום הברחת הנשק. אמנם, ניתן להעלות את הטענה לפיה במידע זה – ובמידע החסוי המצטרף אליו – יש כדי להוות משום נטילת חלק עקיפה של המערער בפעולות איבה. מבלי לפרט, הרי שבמעשיו של המערער אכן הייתה תרומה לקידומן של פעולות איבה כנגד מדינת ישראל, ולאפשרות התרחשותן של פעולות מסוג זה בעתיד. אלא שמתוך יישום עקרונות הפרשנות הזהירים הנדרשים כאמור בעת יישומו של החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, לא מצאתי כי בהקשר זה ניתן לראות את תרומתו של המערער לפעולות אלו משום תרומה המהווה נטילת חלק בפעולות האיבה, כדרישת החוק. כפי שנקבע בעניין עיאד, בפסקה 21 לחוות דעתה של הנשיאה:

 

"אשר לפרשנות החלופה ראשונה שעניינה "אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפים" – בהתאם לתכלית החקיקתית ולעקרונות עליהם עמדנו, מתבקשת המסקנה כי לשם מעצרו של אדם אין די בתרומה רחוקה, זניחה ושולית לפעולות האיבה נגד מדינת ישראל. לשם הוכחת היותו של אדם "לוחם בלתי חוקי", נדרשת המדינה להוכיח כי העצור תרם לביצוע פעולות האיבה נגד המדינה, בין במישרין ובין בעקיפים – באופן העשוי להצביע על מסוכנותו האישית. מטבע הדברים, לא ניתן להגדיר באופן מדויק וממצה את טיב התרומה האמורה, והדבר ייבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו."

 

           חרף קשריו של המערער לארגוני טרור ולפעולות איבה שבוצעו כנגד מדינת ישראל, בין אם באמצעות הברחת נשק ובין אם בדרכים אחרות, הרי שבנסיבות המקרה, לא מצאתי כי יש באלו כדי להוות נטילת חלק של ממש בפעולות איבה, במידה הנדרשת כדי להצדיק את כליאתו על פי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

 

13.          למסקנה זו אני מגיע אף באמצעות בחינת חוקתיות כליאתו של המערער במישור העקרוני. ככל פעולה מינהלית, הרי שגם על פעולה זו לעמוד, בין היתר, בעקרון המידתיות, כדי שלא תחרוג מגדרי החוק המסמיך אותה. בענייננו, מעוררת סוגיית כליאתו של המערער על פי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים את השאלה שמא אין בנמצא באמצעי שפגיעתו פחותה, שיש בו כדי להשיג את אותה התכלית. בעניין זה, מוצא אני כי ניתן להסתפק בעניינו במעצר מינהלי על פי חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979 (להלן: חוק המעצרים המינהליים).

 

14.          חוק המעצרים המינהליים מסמיך את שר הביטחון להורות על מעצרו של אדם לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים, אם נמצא "יסוד סביר להניח שטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור" מחייבים כי יוחזק במעצר (סעיף 2(א) לחוק). סמכות זו של שר הביטחון נידונה כבר בפני בית משפט זה, אף בהיבט של היחס בינה ובין החוק הפלילי, ונקבע כי על אף שמדובר באמצעי קיצוני, הפוגע קשות בחופש הפרט, אין לעיתים די בכלים המקובלים בכדי להתמודד עם הסכנות הנשקפות לחברה ואין מנוס מהשימוש אף באמצעי זה (ראו, למשל עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(1) 176 (2003); עמ"ם 8607/04 פחימה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3), 258 (2004)).

 

15.          כפי שנקבע בפרשת עיאד, "בהיבטים מסוימים, ההסדרים הקבועים בחוק המעצרים המנהליים פוגעים בזכות לחירות אישית במידה פחותה ביחס לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים" (פסקה 35). עם זאת, ככלל, אושרה חוקתיותו של ההסדר הקבוע בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקתיים, בשל היותו מכוון לתכלית שונה. כפי שנקבע שם:

 

"...חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים נועד לחול על גורמי חוץ הפועלים במסגרת ארגוני טרור נגד בטחון המדינה. החוק נועד לשמש בעת קיומן של פעולות איבה מאורגנות ומתמשכות נגד ישראל מצד ארגוני טרור. תכלית החוק היא למנוע את חזרתם למעגל הלחימה של המשתייכים לארגונים אלה או הנוטלים חלק בפעולות האיבה במסגרתם, וזאת כל עוד נמשכות פעולות האיבה נגד מדינת ישראל. לשם השגת התכלית האמורה, נקבעו בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים הסדרים שהם שונים ביחס לחוק המעצרים המנהליים . . . . זאת ועוד; לשיטת המדינה, סמכות המעצר הקבועה בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים נועדה לחול על אנשי ארגוני טרור במצב של לחימה מתמשכת בשטח שאינו ישראלי, כאשר במהלך הלחימה עשויים ליפול לידי כוחות הצבא מספר גדול יחסית של לוחמי אויב. לפי הטענה, נסיבות מיוחדות אלה מצדיקות שימוש באמצעים שונים מאלה המופעלים בדרך כלל." (פסקה 35, ההדגשה הינה במקור, ס' ג'').

 

           אכן, כפי שנקבע בעניין עיאד, תכליתו המרכזית של החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים נוגעת לסיוע וקידום מאבקה של המדינה בגורמי הטרור אשר הכריזו עליה מלחמת חורמה. ככזה, מכוון הוא עצמו למניעת חזרתם של פעילים בארגונים אלו ושל הנוטלים חלק בפיגועי טרור כנגד המדינה, למעגל הלחימה. מנגד, תכליתו של חוק המעצרים המינהליים הינה למנוע את הסיכון לביטחון המדינה מצידם של פרטים בודדים ומטעמים נקודתיים. על פי רוב אומנם מדובר יהיה בסיכון מצידם של פרטים שהינם גורמי פנים – תושבי המדינה ואזרחיה, אולם אין הכרח שכך יהיה (ראו עניין עיאד, שם).

 

16.          משכך הוא, הרי שלא ניתן לומר שמידת תרומתו של המערער לפעולות איבה שבוצעו על ידי ארגוני טרור יש בה כדי להצדיק נקיטה באמצעי של כליאתו על פי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, ויש להסתפק במעצרו במעצר מינהלי, על פי חוק המעצרים המינהלים. כאמור, מחומר הראיות שהוצג בפניי עולה בבירור מסוכנותו לביטחון המדינה. אלא שמניעת מסוכנות נקודתית זו תואמת יותר את ההסדרים הקבועים בחוק המעצרים המינהליים – אשר חרף היות פגיעתם קשה בפני עצמה, הרי שנופלת היא בקיצוניותה מפגיעתם של ההסדרים הקבועים בחוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

 

17.          אשר על כן, הערעור מתקבל, במובן זה שהמשיבה תבחן את אפשרות מעצרו של המערער על פי חוק המעצרים המינהליים בתוך תקופה של 21 יום, ובאם יוחלט לעשות כן, תפעל בהתאם להסדרים הקבועים בחוק זה. באם לא תמצא מקום לעשות כן, ישוחרר המערער ממעצרו בתום התקופה. באם בתוך תקופה זו, או לאחריה, תמצא המשיבה ראיות שיש בהן כדי להצדיק את כליאתו המחודשת של המערער על פי הוראותיו של החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים והתכלית העומדת בבסיסו, פתוחה כמובן הדרך בפניה לפעול אף בדרך זו.

 

           ניתן היום, כ"ה בחשון התשס"ט (23.11.2008).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08077500_H04.doc   שצ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il