נישול בהשגחת בג"ץ – סיפורו של בית הדסה בחברון: בג"ץ 175/81 אל נתאשה נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 19.5.1981); בג"ץ 72/86 זלום נ' המפקד הצבאי לאיזור יהודה ושומרון (פסק דין מיום 9.3.1987); בג"ץ 7007/03 קואסמי נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (פסק דין מיום 19.4.2005)

בית הדסה (אל-דאבויה) נבנה בסוף המאה ה-19 על ידי יהודים בחברון ושימש בתחילת המאה ה-20 כבית חולים. בשנת 1936, לאחר שאחרוני היהודים בחברון פונו מהעיר, בעקבות הטבח שבוצע בהם בשנת 1929, שימש המבנה תחילה כבית חרושת למוצרי חלב ומאוחר יותר, עד אמצע שנות ה-70, כבית ספר בניהול UNRWA. בשנת 1979 פלשה קבוצה של נשים יהודיות מקריית ארבע, על טפן, למבנה, שעמד נטוש בחלקו באותה עת. המתנחלים טענו, כי הקושאן במבנה נקנה על ידיהם מאותם יהודים שבית הדסה היה בבעלותם לפני 1948 (ככל הידוע, טענה זו מעולם לא נתבררה). ממשלת ישראל סירבה לפנותם אך מנעה תחילה ממתנחלים נוספים להיכנס לבית. בינואר 1980 נרצח תלמיד ישיבה בשוק של חברון בידי פלסטינים. בעקבות זאת אישרה ממשלת ישראל את המגורים בבית הדסה וכך נוסדה, למעשה, ההתנחלות היהודית הראשונה בתוך העיר העתיקה של חברון.

ההתנחלות בבית הדסה בחברון היא דוגמא להתגייסות בג"ץ על מנת לאפשר את תהליך הנישול, להקל עליו ולהכשירו

בשנת 1981 עתרו תושבי חברון לבג"ץ, בדרישה שהמדינה תפנה את המתנחלים מבית הדסה. ברשות אחד מהעותרים הייתה חנות בבניין. העותרים בעניין נתאשה, טענו באמצעות פרקליטתם, פליציה לנגר, שמתנחלי בית הדסה הנם מסיגי גבול בנכס. כן טענו שהם מתנכלים לתושבי העיר הפלסטינים מתוך מטרה לדחוק את רגליהם מנכסים בעיר.

בפסק דין נתאשה דן תחילה בית המשפט (השופטת מרים בן-פורת, בהסכמת השופטים אהרן ברק ודב לוין), במסכת ההתנכלויות להן זכו תושבי חברון מצדם של המתנחלים, אולם לאחר שפרקליטת המשיבים, הגב' דורית ביניש, אז מנהלת מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה, הרגיעה את בית המשפט, כי מעתה והלאה יטופלו הפרות הסדר בכובד ראש, לא ראה בית המשפט טעם להוציא צו על תנאי בעניין זה.

מכאן עבר בג"ץ לדון בטענה, לפיה מתנחלי בית הדסה פלשו לנכס שלא כדין, ומצא אותה משוללת יסוד. ראשית, קובע בית המשפט, העותרים עצמם אינם מכחישים שבית הדסה הוא רכוש בבעלות יהודים. שנית, להוציא אחד העותרים, שלו יש חנות בבניין והוא זכאי ליהנות ממעמד של דייר מוגן, ליתר העותרים כלל אין זכויות קנייניות בנכס.

כאן המקום לציין, שנכסים שהיו בבעלות של יהודים לפני שנת 1948, כדוגמת בית הדסה, עברו, בעת השלטון הירדני על הגדה המערבית, לניהולו של הממונה הירדני על נכסי האויב, וזאת על פי פקודת המסחר המנדטורית עם האויב, שהוסיפה להיות בתוקף גם לאחר סיום המנדט הבריטי. לאחר 1967, תחת הכיבוש הישראלי, עברו נכסים אלה, כמו נכסים אחרים שנחשבו רכוש ממשלתי, לניהולו של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש בגדה המערבית. בעוד שבעשורים הראשונים לאחר 1967 אפשרה ישראל את העברת אותם נכסים לבעליהם היהודים הקודמים, הרי שמאמצע שנות התשעים התהפכה המדיניות והעברה זו ככלל כבר אינה מתאפשרת. בשני פסקי דין לאחר שינוי המדיניות קבע בג"ץ, כי על פי פקודת המסחר עם האויב, העברת הנכסים לידי הממונה הירדני הפקיעה למעשה את זכויות הקניין מידי הבעלים בנכס ערב מלחמת 1948. כל מה שנותר בידי אותם בעלים היא הציפייה שבהסכם שלום עתידי, בו יוסכם על מעמד השטח והנכסים בו, ישובו אותם נכסים לידיהם. בנוסף, קבע בג"ץ, העברת אותם נכסים מהממונה הישראלי על הרכוש הממשלתי לידיהם של הבעלים היהודים הקודמים או חליפיהם, איננה תואמת את הוראות דיני הכיבוש בדבר טיפול ברכוש ציבורי בשטח כבוש.[1]

כידוע, עצם ישיבתם של המתנחלים בשטח הכבוש סותרת את החוק הבינלאומי.[2] מעבר לכך, ברבים מהנכסים שעברו לידי הממונה הירדני התיישבו במהלך השנים פלסטינים, וגם אם הללו לא רכשו בעלות בנכסים, הרי שישיבתם רבת השנים בהם, ניהולם או עיבודם, מקנה להם זכויות (למשל, כדיירים מוגנים), ומונעת את פינויים.[3]

האמור לעיל מטיל איפוא ספק רב בדבר החוקיות שבהעברת הבעלות בבית הדסה לידי המתנחלים. על אף זאת, בית המשפט כלל לא מטריד עצמו בנושא זה בענייננו ותחת זאת קובע, כי "יש יסוד להניח, שדבר נוכחותם של המחזיקים בבניין הגיע לאוזניו של הממונה על הרכוש הנטוש, ואף-על-פי-כן בחר בשתיקה".[4]

מכאן עובד בג"ץ לנימוק השלישי (והכבד מכולם, לדידו) לקביעתו לפיה המתנחלים אינם בגדר פולשים בנכס:

מעל לכל אלה יצוין, כי להודעת המשיבים צורפה החלטתה של ממשלת ישראל מיום 23.3.80, בה אומצה הצעתו של שר הבינוי והשיכון לגבי בניין "הדסה" (מש/3) ונאמר (בהמשך) שיש

"... (א) לפעול לפתוח מירקם החצר היהודית ברובע היהודי בחברון במגמה להחיותו.

התכנון יעשה כך שלא תהא פגיעה בזכויות בעלים או יורשיהם ולא תפגע החלוקה לחלקות.

התכנון יעשה תוך שמירה על סגנון ומירקם כרוחו.

(ב) תיווסף קומה שלישית בבית הדסה.

במסגרת זו תוקם בחברון שלוחה של ישיבת ההסדר בקרית-ארבע ובבית הדסה יוקם בית ספר שדה. בישיבה יותרו מגורי סגל ובבית הדסה תהיה אכסניה".

יוצא שאחיזתם של היהודים בבניין "הדסה" היא על דעת הממשלה ובהסכמתה המלאה. על יסוד כל הנימוקים דלעיל החלטנו בשעתו לדחות את העתירה.[5]

הנה כי כן, העובדה שהממונה על הרכוש הנטוש – אורגן של השלטון הישראלי בשטחים – בחר שלא להתערב, והעובדה שהממשלה – שבוודאי באותם ימים פעלה במוצהר לקידום ההתנחלויות בשטחים הכבושים – מודעת להתנחלות בבית הדסה ומסכימה לה, הן סיבות מצוינות, מבחינתו של בג"ץ, לדחות את העתירה.

חלפו חמש שנים, ושוב התדפקו תושבי חברון הפלסטינים, באמצעות עו"ד לנגר, על דלתותיו של בג"ץ. העותרים בעניין זלום החזיקו בחנויות בקומה התחתונה במבנה בית הדסה. במהלך השנים שחלפו מפסק הדין הקודם נבנתה, בהתאם להחלטת הממשלה, קומה נוספת בבניין, ומשפחות יהודיות החלו לאכלס אותה. בעת הדיון בעתירה כבר התגוררו במקום כ-15 משפחות של מתנחלים. בינואר 1986 הקים הצבא גדר רשת לאורך המדרכה שלצד פתח חנויותיהם של העותרים והחל לקיים בדיקות בחפציהם ובגופם של אנשים המבקשים להיכנס לחנויות אלה. בעתירה ביקשו העותרים, כי בג"ץ יורה למשיבים להסיר את הגדר ולהרחיק את החיילים העורכים חיפושים. העותרים טענו כי:

נתבקשו לפנות את חנויותיהם תמורת תשלום פיצויים, ומשסירבו לכך, נבנתה גדר הרשת, ונערכו חיפושים פרובוקטיביים, שלא באו אלא לפגוע בלקוחות ובעותרים גם יחד, וכל זאת כדי להביא לפינוים של העותרים ולריצוים של המתיישבים היהודים בבית הדסה.[6]

גם הפעם ישבו בדין השופטים ברק ובן פורת, ואליהם הצטרף השופט אלון. הפעם, היה זה השופט ברק שנתן את פסק הדין, וכך צוטט על ידו הנימוק שנתנה המדינה להחלטתה לנקוט אותם אמצעים:

בשים לב למספר הרב של הנפשות, העתידות לאכלס את בית הדסה, ולערך הסמלי, שדבק בבית הדסה כמבטא את היישוב היהודי המחודש בחברון, ולהיסטוריית הדמים, שבה לווה התהליך הזה – הגיעו המשיבים לכלל דעה, שמן ההכרח לנקוט אמצעים, אשר יבטיחו כי לא ייעשה ניסיון לפגוע באלימות בדיירי בית הדסה. לדעת המשיבים, קיומן של החנויות, שעוברים ושבים נכנסים אליהן ויוצאים מהן באין מפריע, כאשר בידיהם חפצים וחבילות, מהווה סיכון של ממש לחייהם ולשלומם של דיירי בית הדסה. מצב זה יוצר חשש לניסיון – -ולאו דווקא בשיתוף פעולה או בידיעה של העותרים – להכנסת חומר חבלה לחנויות, בניסיון למוטט את הבית על יושביו. אמת, בעיה ביטחונית זו אינה חדשה, אך לאחרונה נוספו לה ממדים חדשים, שהצריכו נקיטת אמצעים חמורים יותר משבעבר: הבניין הוגדל, סמליותו מתבלטת, והוא עתיד להיות מאוכלס על-ידי מספר גדול בהרבה של דיירים מאשר בעבר.[7]

וכיצד מגיע בג"ץ למסקנה ששיקולי הביטחון, הם ורק הם, עמדו לנגד עיניו של המפקד הצבאי? כאן נתלה בג"ץ בהצעותיו של בא כוחה של המדינה, "לחפש מקומות חלופיים בחברון, בהם יוכלו העותרים לנהל את חנויותיהם, או לפצותם על הנזק שנגרם להם באובדן לקוחות", וכן "להפוך את החנויות למחסנים בשליטתם של העותרים". על אף שיש מי שיצביע על הצעות אלה דווקא כהוכחה לכוונה לדחוק את רגליהם של התושבים הפלסטינים מבית הדסה, קובע השופט ברק, כי "אין כל אחיזה לטענה, כי המשיבים פעלו מתוך רצון 'לייהד' את החנויות".[8]

השופט ברק קובע, כי סמכותו של המפקד הצבאי להגן על חיי התושבים בשטחים "משתרעת על כל מי שמצוי באזור, בין אם הוא מתושביו הקבועים של האזור ובין אם הוא מתושביו החדשים"

מכאן מגיע בג"ץ לדיון בשאלה האם האמצעים בהם נקט הצבא היו כדין. השופט ברק קובע, כי סמכותו של המפקד הצבאי להגן על חיי התושבים בשטחים "משתרעת על כל מי שמצוי באזור, בין אם הוא מתושביו הקבועים של האזור ובין אם הוא מתושביו החדשים".[9] מאחר שלטענת בג"ץ, האמצעים שננקטו איזנו כראוי בין צרכי הביטחון ובין טובתה של האוכלוסייה האזרחית – לא קמה עילה להתערבות בית המשפט.

נראה לי, כי האמצעים שננקטו על-ידי המשיבים הם כדין. כמובן, הגורמים השונים היוצרים את האיזון הראוי עשויים להשתנות, וחזקה על המשיבים, כי יבחנו מעת לעת את עמדתם, מתוך נכונות לנקוט אמצעים שיהא בהם כדי להקל על העותרים, בלי לפגוע בצורכי הביטחון. [10]

בתקופת האינתיפאדה השנייה, כחלק מהתעצמות מדיניות ההפרדה בעיר העתיקה בחברון, החליט הצבא על סגירת מאות חנויות בבעלות פלסטינים בסמוך להתנחלויות שבלב חברון. אמצעי זה, עם אמצעים רבים אחרים, הפכו אזורים נרחבים בחברון לעיר רפאים.[11] גם החנויות הנמצאות לרגלי בית הדסה, וסמוך לו, נסגרו בהוראת הצבא.

נגד החלטה זו הוגשה עתירה נוספת לבג"ץ, הפעם באמצעות האגודה לזכויות האזרח. בתשובתו לעתירה בעניין קואסמי טען מפקד כוחות הצבא, כי סגירת החנויות נדרשת על מנת להגן על תושביה היהודים של חברון בכלל, ובית הדסה בפרט. באותה עת כבר התגוררו במתחם כ-30 משפחות, פעל שם גן ילדים לגיל הרך וכן מוזיאון, שלטענת המשיב מבקרים בו אנשים רבים מידי יום. בעקבות הגשת העתירה החליט הצבא לאפשר את פתיחת חלק מהחנויות שנסגרו, אולם נותר בעמדתו באשר לחנויות הנמצאות במתחם בית הדסה. משכך, עמדו העותרים על עתירתם.

שופטי בג"ץ (מפי ביניש, שאותה עת כיהנה כבר כעשור בתפקיד שופטת בבית המשפט העליון, ובהסכמת השופטים ריבלין ולוי), החליטו לדחות את העתירה. בהחלטתו, הביא בג"ץ מדבריו של מפקד אוגדת יהודה ושומרון, אשר:

לפי הערכתו המקצועית נשקף סיכון של ממש לכך שיעשה שימוש בחנויות אלו על מנת להטמין בהן חומרי חבלה, במטרה לפגוע בתושבים הישראלים המתגוררים במתחם. לטענתו, פתיחת החנויות תאפשר לארגוני הטרור להטמין, בהיחבא, בתוך החנויות חומרי נפץ וחבלה, בכמות שיהא בה כדי למוטט את יסודות המבנה ולפגוע בתושבים המתגוררים בו.[12]

כך, הטיעון הביטחוני זהה לטיעון בפרשת זלום, אולם בעוד בעניין זלום הצדיק טיעון זה בדיקתם של הנכנסים למתחם, על חפציהם, בעניין קואסמי מצדיק אותו טיעון ממש את סגירתן של החנויות כליל.

נסכם: על פי דיני הכיבוש, ובכללם הדינים החלים על רכוש שהיה בבעלות יהודים ערב מלחמת 1948, אמור היה בית הדסה לעבור, לאחר 1967, לניהולו של הממונה הממשלתי על הרכוש הנטוש. לאחר שהוקמה ההתנחלות במקום, עתרו תושבים מחברון לבג"ץ. מאחר שהממונה על הרכוש הנטוש החליט שלא להתערב, ומאחר שההתנחלות הוקמה באישור הממשלה – הכשיר בג"ץ את הקמת ההתנחלות. בהמשך, סנקציות נוספות שהטיל הצבא הקשו מאוד על הסוחרים הפלסטינים הבודדים שברשותם חנויות בבניין. הסוחרים עתרו לבג"ץ וטענו שהסנקציות יביאו לסגירת החנויות ולפינוים מהמקום. לאחר שהצבא טען שהטלת האמצעים החדשים נעוצה בגידול במספר התושבים היהודים בבית הדסה – אישר בג"ץ את הסנקציות. בתחילת שנות האלפיים, בעקבות האינתיפאדה השנייה, החליט הצבא לסגור כליל את החנויות במתחם. בג"ץ אישר גם צעד זה.

הנה כך, שלב אחר שלב, הפכו חששותיה של עו"ד לנגר למציאות. נכון למועד כתיבת שורות אלה, על אף השיפור הרב במצב הביטחוני בחברון, לא הוּתר לסוחרים הפלסטינים לפתוח את חנויותיהם. ההתנחלות בבית הדסה, לעומת זאת, פורחת ומשגשגת עד היום. בשנת 1990, לאחר שנים ארוכות בהן ייצגה פלסטינים בשטחים הכבושים, סגרה פליציה לנגר את משרדה ועברה להתגורר בגרמניה. בראיון לוושינגטון פוסט באותה שנה טענה, כי משפט צדק לפלסטינים בבתי המשפט הישראליים הוא כמעט בגדר הבלתי אפשרי.[13]