שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
על מתקן לטיהור שפכים כמשל: בג"ץ 4457/09 מנאע נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 27.7.2011)
פסיקה במבחן | 4457/09 | 1.12.2012 | עו"ד קלרה אונגר
המתקן הבלתי חוקי בעפרה. צילום באדיבות יש דין
ביקורת
אין עוד צורך להשקיע את עצמנו בשירה או סיפורת.

הקריאה בפסק הדין ובכתבי הטענות בבג"ץ מנאע מזכירה שכוחה המטאפורי של המציאות אינו נופל מכוח ההמצאה של משורר מוכשר ורב דמיון.

ריח באושים, תרתי משמע, נודף מפרשה זו, שהתגלגלה לפתחו של בג"ץ ועניינה במכון לטיהור שפכים שנבנה בעפרה, תוך גזל אדמה פלסטינית פרטית ובמימון משלם המסים הישראלי.

עפרה היא אחת ההתנחלויות הוותיקות והמבוססות בגדה המערבית. כיום מתגוררים בה כ-3,000 תושבים, מרביתם על קרקע פלסטינית פרטית מוסדרת ורשומה, שנגזלה מתושבי הכפרים הסמוכים. להתנחלות, שהוקמה בשנת 1977 על פי החלטת ממשלה, אין תכנית מתאר בתוקף ומעולם לא נעשתה לגביה הכרזה על שטח שיפוט. אין תימה בדבר, שכן מרבית האדמות עליהן הוקמה הן, כאמור, בבעלות פרטית. מכאן נובע גם, כי לא ניתן להעניק בעפרה היתרי בנייה. בפועל, הסטטוס המדויק של עפרה אינו אלא זה של מאחז בלתי חוקי; וליתר דיוק – הגדול מבין מאחזי הגדה.

עד כאן ענייננו במידע הגלוי וידוע לרשויות, שאף פורסם ברבים בדו"ח מטעם משרד הביטחון (דו"ח שפיגל).[1]

בשנת 2007 החליט השר לאיכות הסביבה דאז, גדעון עזרא, להקים מתקנים לטיהור שפכים (מט"ש) במספר התנחלויות בגדה המערבית, ובין היתר בעפרה. הרקע להקמת המט"ש בעפרה היה ועודנו בעיית שפכים חמורה, שנובעת מסמיכות המקום לאקוויפר ההר, מאגר מי התהום העיקרי באיזור.

הדיון התקשורתי והציבורי, הרדוד על פי רוב, נוטה לייחס לבג"ץ "אקטיביזם שיפוטי" ומזהה את פועלו עם האינטרסים של השמאל הישראלי

ואכן, בזריזות שלא הייתה מביישת מועצה מקומית בתחומי הקו הירוק, הקימה המועצה האיזורית מטה בנימין את מט"ש עפרה, שהוקם על אדמות פלסטיניות פרטיות, בבעלותם של תושבי הכפר הסמוך, עין יברוד. לפי פרסומים שונים, לא פחות מ-7.8 מיליון ש"ח הוקצו לפרויקט מכספי ציבור, באמצעות הלוואות ומענקים ממשרדי הממשלה.

רק בשלב מאוחר של הבנייה, אגב בקשה לחיבור המבנה לחשמל, החלו הליכי פיקוח נגד המבנה מצד המינהל האזרחי, האמון על אכיפת דיני התכנון והבנייה בגדה. בשנת 2009, במסגרת הליכי האכיפה, הוצאו צווי הפסקת עבודה והריסה למבנה המט"ש על ידי יחידת הפיקוח במינהל האזרחי. האמנם כך לפתע נודע למינהל האזרחי, כי מתרחשות עבודות בהיקף שכזה על קרקע פרטית? לא לנו הפתרונים, אך ממסמכי העתירה נראה, כי אנשי המינהל היו מעורבים בהקמה עוד מהשלבים הראשונים. בין לבין התברר, כי הבנייה נעשתה על סמך היתר בנייה מזויף והיחידה הארצית לחקירות הונאה פתחה בחקירה.[2]

בכל האמור לא היה די כדי להביא למימוש צווי ההריסה. הצווים נותרו להעלות אבק במשרדי המינהל האזרחי, בהמתנה לשעת כושר, שספק אם תגיע, בהתחשב במדיניות האכיפה של דיני התכנון והבנייה בשטחים. המועצה המקומית מטה בנימין, מצידה, התעלמה במפגיע מקיום הצווים והמשיכה בבנייה, נושא שנחקר גם הוא במסגרת החקירה הפלילית בעניין הזיוף.

נסכם את המהלך: בשנת 1977 הקימה ממשלת ישראל את המאחז הלא חוקי הגדול בגדה המערבית, שהלך וצמח על אדמה פלסטינית פרטית. שלושה עשורים לאחר מכן, כשרוממות איכות הסביבה בגרונה, מימנה מדינת ישראל בכספי ציבור בניית מתקן על קרקע פלסטינית פרטית סמוכה, שגם היא נלקחה מבעליה ללא כל הליך חוקי – וזאת לרווחת תושבי ההתנחלות עפרה.

תארו לכם אדם, ששכנו פלש לאדמתו ועורם בה פסולת במשך שלושים שנה; לימים, על מנת לפנות את הפסולת שהצטברה כל אותן שנים, משתלט השכן על חלקת אדמה נוספת לא לו, כשהוא מגובה בכסף ותמיכה מצד הרשויות. או אז, כפי שנראה בהמשך, כשקובל על כך אותו אדם שאדמותיו נגזלו, משיב לו השכן, "מה לך כי תלין, עליך להודות לי, אפנה גם את הפסולת שלך".

מצווה הבאה בעבירה
בית המשפט העליון, הידוע לא אחת בפסקי דינו הארכניים והמפורטים, הפתיע הפעם בפסק דין קצרצר, שאיננו מלמד דבר על ההד התקשורתי שעוררה הפרשה, ועל חומרת הפגיעה בשלטון החוק – שהתרחשה לא הרחק מאולמות המשפט הממוזגים בירושלים.

הדיון התקשורתי והציבורי, הרדוד על פי רוב, נוטה לייחס לבג"ץ "אקטיביזם שיפוטי" ומזהה את פועלו עם האינטרסים של השמאל הישראלי. פרשה זו, בהיותה קיצונית מבחינת עובדתית, מהווה אבן בוחן מעניינת ליחסו של בג"ץ להפרות חוק בגדה המערבית והיא עולה בקנה אחד עם הטענה, המושמעת תדיר על ידי משפטנים, ולפיה האקטיביזם השיפוטי המיוחס לבג"ץ איננו חוצה את גבולות הקו הירוק.[3] 

במהלך הדיונים בעתירה ובאי חוקיותו של מט"ש עפרה, ציינו המשיבים 6-1, כי הם אינם חולקים על כך, ש"דרך הפעולה המתאימה והראויה מלכתחילה הייתה בבחינת חלופות שונות לפתרון הבעיה, ובנקיטת הליך – הן תכנוני והן קנייני – ליישום החלופה המתאימה".[4]

לאחר שעמדו על חשיבות העמידה בדרישות החוק, מגיע תורן של טענות המשיבים גופן: א. נקודת המוצא היא, שיש לפתור את בעיית השפכים של היישובים היהודיים וה"יישובים הפלסטיניים הסמוכים"; ב. אין באי החוקיות כדי למנוע בחינה עניינית בנושא שפכי עפרה והכפרים הפלסטיניים.

לטענת המדינה, גם אילו היו נבחנות חלופות שונות, קיימת סבירות גבוהה שהמט"ש היה מוקם באותו אתר ממש, לאחר הליכי התכנון, בשל התוואי הטופוגרפי של האיזור. המדינה אף ציינה, כי נבחנת בינתיים האפשרות להפוך את המט"ש לפרויקט איזורי, שישרת גם את תושבי הכפרים הפלסטיניים הסמוכים. לטענת המדינה, נבדקת חלופה של הפקעת הקרקע עליה הוקם המט"ש לצורך אותו פרוייקט איזורי עתידי.

כאן המקום להעיר, כי למעט אפשרות לא סבירה של רכישת הקרקע מידי בעליה, הפקעה היא ככל הנראה האפשרות המשפטית היחידה להכשרת המתקן.

לאחר שפרשנו את קו הטיעון, אין מנוס מלשאול: האומנם נקודת המוצא הראויה בבוא בג"ץ לדון בפרשה היא אכן הפגיעה באיכות הסביבה? האם לא ניתן להעמיד את הבעיה אחרת, ולטעון שנקודת המוצא היא שלילת זכויות הקניין של העותרים ללא בסיס חוקי – ולו קלוש?

ואפילו נקבל לצורך הדיון שהבעיה המרכזית היא איכות הסביבה, כיצד זה נמצאנו למדים שהמטרה מקדשת את האמצעים? קשה שלא להתרשם כי מיליוני השקלים שהושקעו, והמשמעויות הפוליטיות הכבדות של כל החלטה אחרת, הן שסללו את הדרך לאפשרות ההכשרה של המתקן.

בג"ץ לא דן בזכות הקניין של העותרים ונמנע מלנהל כל דיון עקרוני במישור המשפט המינהלי. יתירה מכך, הוא אימץ במלואו את קו החשיבה שהציגו לו המשיבים

ובל נשכח דבר חשוב. מנין נשתרבבו לדיון הכפרים הפלסטיניים לפתע פתאום? הרי ברור היה לכל מי שעיניו בראשו שהמתקן מיועד לתושבי עפרה ולהם בלבד. את התשובה לכך מספקים המשיבים עצמם, בכתבי הטענות שלהם – מהם עולה כי במסגרת הדיונים בצווי ההריסה, הבינו כי אם ישרת המתקן גם את הפלסטינים, ניתן יהיה להכשירו. הנה, כך לפתע, משתנה לה הרטוריקה והמט"ש הופך לפרויקט נאה של דו קיום, שעתיד לשרת את הכפרים הפלסטיניים ואת עפרה גם יחד.

למי שאינו בקיא ברזי דיני הכיבוש נאמר, כי על פי כללי המשפט ההומניטארי הבינלאומי, הפקעת קרקע על ידי הכובש בשטח כבוש (הנחוצה לכאורה במקרה זה לשם "הכשרת" המט"ש), צריכה להיעשות לטובת האוכלוסייה המוגנת, ולא לצרכיהם של אזרחי המדינה הכובשת. עיקרון זה מעוגן היטב בפסיקה הישראלית ונדון לאחרונה בפרשה של הפקעת קרקעות מעבר לקו הירוק, לצורך סלילת מסילת הרכבת מירושלים לת"א. גם בפרשה זו הציגה המדינה מצג של תכנון משותף, לטובת הפלסטינים והישראלים גם יחד, משל היה מדובר בקרקעות בשוויצריה.[5]

למרבה הצער, בג"ץ לא דן בזכות הקניין של העותרים ונמנע מלנהל כל דיון עקרוני במישור המשפט המינהלי. יתירה מכך, הוא אימץ במלואו את קו החשיבה שהציגו המשיבים והושיט יד כדי להצילם מהתנהלותם שלהם.
בתלמוד הבבלי נדונה "מצווה הבאה בעבירה", כגון הפרשת חלה מלחם שנאפה מתבואה גזולה, או קיום מצוות ארבעת המינים עם לולב גנוב. זו אף זו אינן נחשבות קיום מצווה בעולמה של היהדות. דומה סיפורנו אודות מתקן הטיהור לטובל במקווה ושרץ בידו, שאז כל מתקני הטיהור לא יטהרוהו.

לאכול את העתירה ולהשאירה שלמה
בית המשפט העליון, שוודאי לא רווה נחת מן הפרשה, החזיר בתום הדיון את תפוח האדמה הלוהט לרשויות התכנון, על מנת שיבחנו האם קיימת דרך להכשיר את המתקן:

מוסדות אלו יתנו דעתם למכלול הנתונים התכנוניים, לרבות הטופוגרפיים והסביבתיים, ויביאו בחשבון את משקלה של אי החוקיות שנתגלתה בפרשה זו ואת הצרכים ושיקולי התכנון המובהקים.

הבה נשאל שאלת תם. מה פירוש להביא בחשבון את משקלה של אי-החוקיות, כאשר גלוי וידוע שכל עניינן של הרשויות אינו אלא בהכשרת המתקן? מהי הרבותא באמירה זו, כאשר אין ספק שהרשויות יעשו כל שלאל ידן כדי למצוא פתרון כלשהו, ולו דחוק, כדי להפקיע בדיעבד את הקרקע, להכשיר את המתקן ולהלבין את הגזל. קשה שלא להתרשם שאין זו אלא אמירה מן הפה ולחוץ, או שמא ביטוי לאי הנוחות שחש בית המשפט בבואו לדון בפרשה.

בעתירתם ביקשו העותרים לא רק לעצור את העבודות במט"ש, אלא להורות על ביצוע צווי ההריסה שהוציאה המדינה עצמה. המשיבים, מנגד, הסכימו לעצירה מוחלטת של העבודות עד להסדרת התכנון (קרי להפקעה), וציינו כי ממילא תלויים ועומדים צווי הפסקת עבודה והריסה שאינם מאפשרים את המשך העבודה.

כבוד הנשיאה ביניש מציינת, כי בהחזרת הדיון אודות המט"ש לרשויות היא "מקבלת את העתירה באופן חלקי". אין זה סוד כי עתירות לבג"ץ אינן מתקבלות לעתים קרובות וכי קבלת הסעד המבוקש בעתירה, ולו באופן חלקי, נחשבת הישג לעותר.

אך האם באמת ובתמים ניתן כאן סעד כלשהו?

לאמיתו של דבר, בג"ץ לא עשה דבר מעבר לאישור המצב המשפטי, שהיה ידוע לצדדים מלכתחילה. אמת, על צווי הפסקת העבודה הקיימים וצווי ההריסה (שלא נאכפים), הוסיף בג"ץ את חתימתו שלו – לבל יימשכו העבודות עד שלא תוסדר ההפקעה, אם תוסדר.

אלא שהמעיין בכתבי הטענות ילמד שזהו בדיוק הסעד אותו ביקשה המדינה, כשביקשה לדחות את העתירה ולאפשר לה לדון בהפיכת המט"ש לפרויקט איזורי. וכך בא הכול על מקומו בשלום – העותר קיבל את מבוקשו באופן חלקי, המדינה רשאית להמשיך בניסיונות ההסדרה ובג"ץ ביקש בנימוס שאי החוקיות "תובא בחשבון".

האם ניתן היה לנהוג אחרת? במובן מסוים, פרשה זו מזכירה פרשה חמורה אחרת שנדונה בבג"ץ, שעניינה המאחז הבלתי חוקי מגרון.[6] בפרשה זו, לאחר התדיינות משפטית ארוכה ורבת תהפוכות, הורה בג"ץ למדינה לפנות את המאחז מגרון, שנבנה על אדמה פלסטינית בבעלות פרטית מוסדרת. מבחינת דרגת אי-החוקיות, צמד הפרשות הללו הן מקרים קיצוניים, בהם המדינה לא חלקה על הפרת החוק והפגיעה בזכויות הקניין של הפלסטינים.

אלא שבפרשת מגרון, בתמיכה להחלטתו, מצטט בג"ץ פסק דין שניתן שנים קודם לכן בפרשת אלון מורה, ובו ציין הנשיא דאז לנדוי (עת כיהן כמ"מ הנשיא), כי:

כאשר בזכויות קניין של הפרט המדובר, אין לפטור את העניין בטענה של "יחסיות" הזכות. לפי שיטת המשפט שלנו זכות הקניין של הפרט היא ערך משפטי חשוב המוגן בדין האזרחי והפלילי כאחד, ואין נפקא מינה, במה שנוגע לזכותו של בעל האדמה להגנה על רכושו על-פי דין, אם האדמה היא אדמה מעובדת או אדמת טרשים...[7]

מעניין לשאול מדוע בפרשת מגרון התוצאה הייתה עמידה על זכות הקניין של העותרים, לעומת פרשת המט"ש, בה הסתיימו הדברים במתן פתח להסדרת אי-החוקיות.

לצד הבדלים רבים שוודאי מתקיימים בין הפרשות, ניתן להציע את מהות המתקן, או האקט המדובר, כבסיס להבחנה בין המקרים. במקרה הראשון, מדובר במאחז בלתי חוקי גדול, שהמשיך להתרחב ולהתפתח בצל תוכניות שונות וניסיונות של המדינה להעבירו למקום אחר. המקרה השני חורג מגדר ה"חלוקה" הרגילה למתנחלים מול בעלי אדמה פלסטינים, במובן זה שהמדובר במתקן לטיהור שפכים, שנועד לפתור בעיה (חמורה ואמיתית) מתחום איכות הסביבה.

ייתכן שכאן נעוץ אחד הבסיסים להבחנה בין שני המקרים, שהרי במצב הדברים הנוכחי – וכל עוד לא התקבלה החלטה מדינית בעניין עפרה (יצרנית השפכים) – אין מחלוקת על כך, שקיימות בעיה סביבתית קשה וסכנת זיהום של מאגר מי התהום. במובן זה, ההצדקה של המתקן עצמו, להבדיל ממאחז בלתי חוקי השנוי במחלוקת פוליטית עמוקה – היא לכאורה מובנת מאליה. זוהי גם הסיבה שפרשה זו מדגישה יותר מכל את האבסורד שבמצב המשפטי והמדיני בשטחים הכבושים.

יחד עם זאת, ומבלי להמעיט בערך איכות הסביבה וחשיבותו, עלינו לשאול, האם מבחינה עיונית אכן קיים הבדל בין שני המקרים, המצדיק את ההבדל בתוצאה. שהרי מתקן טיהור השפכים בעפרה איננו אלא שלוחה של ההתנחלות, שגם היא מלכתחילה נבנתה על אדמות פרטיות. אין גם חולק, כי המתקן נועד לפתור את בעיית השפכים של המתנחלים תושבי עפרה, וכי הוא משרת בראש ובראשונה את האינטרסים שלהם.

ואולי זו הייתה כוונתו של כבוד הנשיא (דאז) לנדוי כשציין, שאת זכות הקניין של הפרט לא ניתן לפטור בהיותה "יחסית". אין זה משנה, לדידו, אם מדובר באדמת טרשים או באדמה מעובדת, בבחינת גזל הוא גזל הוא גזל. לאור זאת, שומה עלינו לשאול מדוע במקרה האחד נסוגה זכות הקניין של הפלסטינים בעלי הקרקע, ובמקרה האחר נמצא שהיא גוברת. יתירה מזו, עלינו להמשיך ולשאול, האם באצטלה של איכות הסביבה, לא ניתן כאן הכשר למעשה, שמן הראוי היה להוקיע ולשלול מכל וכל.


עו"ד קלרה אונגר
המחברת היא עורכת דין, לשעבר עובדת פרקליטות המדינה, כיום מורת דרך ומנהלת בלוג עצמאי בתחומי דעת ורוח.


[1] 
דו"ח שפיגל מביא נתונים שנאספו בחשאי על ידי צוות במשרד הביטחון בראשות תא"ל (מיל.) ברוך שפיגל, עת שימש כעוזר מיוחד לשר הביטחון. הדו"ח נחשף ופורסם על ידי עיתון הארץ; ר' אורי בלאו, "חשיפה: הדו"ח הסודי של מערכת הביטחון על הבנייה הבלתי חוקית בהתנחלויות", הארץ, 30.1.2009.
[2] 
ר' חיים לוינסון, "חשד שמתנחלים הפרו ביודעין צו הפסקת בנייה", הארץ, 14.6.2012.
[3] 
[4] 
הציטוט, המובא בפסק הדין בבג"ץ 4457/09 מנאע נ' שר הביטחון (2011), מיום 27.7.2011, לקוח מתוך כתב התשובה לצו על תנאי של המשיבים 6-1, מיום 1.3.2011.
[5] 
בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון (2011), פסק דין מיום 6.9.2011; ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
[6] 
בג"ץ 8887/06 אל-נאבות נ' שר הביטחון (2011), פסק דין מיום 2.8.2011.
[7] 
שם, פיסקה 16; הדברים לקוחים מפסק הדין שניתן בבג"ץ 370/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל (1979), מיום 22.10.1979, ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב