שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
אבן מתגלגלת במדרון החלקלק: בג"ץ 2164/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פסק דין מיום 26.12.2011)
פסיקה במבחן | 2164/09 | 1.10.2012 | עו"ד קלרה אונגר
מחצבת נטוף בגדה המערבית. המחצבה ממוקמת בין הכפרים קיביה ושבטין. צילום: מי מרוויח מהכיבוש.
ביקורת
בשנת 1930, והוא בן 61, הנהיג מהטמה גנדי את "מצעד המלח" הנודע, בו צעד כ-400 ק"מ אל חוף האוקיינוס ההודי, במטרה לייצר במו ידיו מלח בסיר בישול קטן. בעשותו כן, מחה נגד המונופול הבריטי על ייצור המלח, שאסר על ההודים לייצרו וחייב אותם לרוכשו מן האימפריה הבריטית. גנדי תבע להשיב להודים את השליטה על משאבי תת היבשת ובחר לשם כך סמל אפקטיבי, מובן לכל אדם ופשוט. פשוט כמו מלח.

רווחים ישירים של תאגידים ישראליים וכספים הנכנסים לקופת המדינה כתוצאה מחציבה בשטח כבוש, צריך שידאיגו כל אדם החרד לשלטון החוק, לזכויות האדם ולבאות

איני מציעה הקבלה היסטורית בין שנות השלושים תחת השלטון הקולוניאלי הבריטי המתפורר לבין המצב בגדה המערבית. אכן רב השוני וממילא נדיר ששר ההיסטוריה יסובב את גלגל האירועים בדיוק באותה דרך. אך קווים משותפים ישנם גם ישנם, ובראשם השליטה של עם אחד במשאבי הטבע ואמצעי הייצור של האחר וטובות ההנאה הכלכליות הנגזרות ממנה. האינטרסים הכלכליים העומדים מאחורי כיבוש של למעלה מארבעים שנה הם כבדי משקל. בג"ץ המחצבות מאפשר לנו הצצה לענף אחד של כלכלת הכיבוש – תעשיית המיליונים שבעלי המחצבות הישראלים מגלגלים בגדה המערבית. גם כאן, בדומה למלח, המשאב הוא סמלי; הגדה עצמה היא שנגרסת לחצץ ואבנים ומועברת אל תוך שטחי הקו הירוק, לבתינו וכבישינו.

מכיוון שכסף כידוע "מסובב את העולם", הרי שרווחים ישירים של תאגידים ישראליים וכספים הנכנסים לקופת המדינה כתוצאה מחציבה בשטח כבוש, צריך שידאיגו כל אדם החרד לשלטון החוק, לזכויות האדם ולבאות.

רשימה זו לא תתמקד בחוות הדעת שהוגשה לבג"ץ לאחר פסיקתו, מטעם טובי המומחים למשפט בינלאומי בארץ, כתמיכה בבקשה לדיון נוסף; חוות הדעת גורסת, כי בג"ץ הרחיב הרחבה חסרת תקדים את הוראות המשפט הבינלאומי וחרג בכך מהלכותיו שלו.[1]

רשימה זו גם לא תעסוק בפרטי דו"ח מבקר המדינה 56א משנת 2005, המתאר כיצד הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש כשל מלגבות 4.5 מיליון ש"ח, דמי שימוש בקרקע, מבעלי המחצבות בגדה המערבית, ואף לא תתהה מדוע בנסיבות אלו (ואחרות) עדיף להם לבעלי המחצבות לפעול בגדה המערבית, להבדיל מתחומי הקו הירוק.[2]

רשימה זו תתמקד בדל"ת אמותיו של פסק הדין, שכן אין צורך להרחיק לכת, כדי להתרשם שהקונסטרוקציה המשפטית ביסודו רעועה. בג"ץ מצטייר בין השורות כמי שמנסה ללכת בין הטיפות, תוך שהוא נרטב מן הגשם השוטף.  
 

מעט עובדות
בג"ץ נתבקש על ידי עמותת יש דין להורות על הפסקת פעולות החציבה במחצבות ישראליות בגדה המערבית ועל הקפאת רישוי והקצאת מקרקעין למחצבות חדשות, בטענה שמדיניות זו מנוגדת לדין הישראלי והבינלאומי. 

מפסק הדין בעתירה עולה, כי בשטח C פועלות שמונה מחצבות ישראליות, שנבנו על אדמות מדינה לאחר הליכי תכנון ורישוי. בנוסף, פועלות בשטחי A ו-B מחצבות פלסטיניות, המשנעות כ-80% מתוצרתן גם כן לתחומי הקו הירוק. במחצבות הישראליות מועסקים כ-200 פלסטינים. לפי נתוני המינהל האזרחי עצמו, 94% מתוצרת המחצבות הישראליות משונעת לתחומי מדינת ישראל והיתר (6%) לשטחים, לרבות להתנחלויות. המינהל האזרחי גובה דמי חכירה ותמלוגים מן המחצבות הישראליות – בשנת 2009 עמד סכום התמלוגים לבדו על 25 מיליון ש"ח, סכום עתק לכל הדעות. הנה כי כן, בג"ץ נתבקש להתערב בפעילותה של תעשייה, שעיקרה בבעלות ישראלית, המגלגלת מיליונים רבים מעבר לתחומי הקו הירוק, ואף מכניסה כספים לקופת המינהל האזרחי.   

בג"ץ דחה את העתירה וכן בקשה לדיון נוסף שהוגשה מטעם העותרים.
 

"עבודת המטה"
כפי שקורה לא אחת לאחר הגשת עתירה לבג"ץ, הדיון נדחה לבקשת המדינה משך חודשים ארוכים, כדי לאפשר עבודת מטה במינהל האזרחי ובגופים אחרים, בעניין ההשלכות המשפטיות של הפעלת מחצבות ישראליות בשטחי הגדה המערבית. נשים אל לב מה הודיעה המדינה לבג"ץ בתום עבודת המטה: 

ראשית כל, כי ייערך רישום נפרד של כלל ההכנסות שמתקבלות מדמי חכירה ותמלוגים במינהל האזרחי (כזכור, מדובר במיליונים מדי שנה), על מנת שההכנסות יועברו לתושבי האיזור. המרתק מכל בנקודה זו הוא שעד להגשת העתירה לא נערך רישום כזה, קרי, המינהל האזרחי עצמו לא ידע מהן ההכנסות מן המחצבות משך עשרות שנים, ומקל וחומר שלא העבירן למוטביהן האמיתיים על פי הדין והמשפט הבינלאומי – הפלסטינים תושבי האיזור (על כך בהמשך).

האם רשאי בג"ץ שלא לדון בהפרה של הדין והמשפט הבינלאומי אך ורק משום שעלתה לדיון באותם הסכמים?

המינהל האזרחי המליץ לדרג המדיני לא לאשר הקצאת קרקע למחצבות חדשות, לשקם מחצבות נטושות ולהגדיל את התשלום שנכנס לקופת האיזור כתוצאה ממכירת מחצבים לישראל. מובן שאלו המלצות בלבד וניתן לקוות כי תיושמנה, אך יותר מכל הן מלמדות על כך שהמדינה עצמה סבורה כי הקמתן של מחצבות חדשות מהווה בעיה מבחינת הוראות הדין. גם הגדלת התשלום לקופת האיזור אינה אלא הכרה בקשר הגורדי שמתקיים כאן – מחצבה בבעלות פרטית ישראלית, סוחרת במשאביו של שטח כבוש, תוך שמדינת ישראל נהנית מן התמלוגים.

ברמה הטקטית, אין ספק שהמדינה הסירה מדרכו של בג"ץ את אבן הנגף העיקרית, בכך שהמליצה על הפסקת הקצאת הקרקע למחצבות חדשות. בכך נעשה צעד לקראת קבלת הסעד הראשון בעתירה. לכאורה יש לברך על כך, אלא שבדרך זו בדיוק נסללה הדרך בפני בג"ץ לדחות את חלקה האחר של העתירה ביתר קלות – שהרי קל הרבה יותר לעצור דבר שטרם אירע, מלהיישיר מבט למחצבות הוותיקות ולהיקף האדיר של כריית המחצבים הפלסטיניים, הנמשכת במרץ מאז שנות השבעים.   


סוגיה מדינית – האומנם?
בג"ץ דחה את העתירה, ובנימוקיו נשען במידה רבה על כך שנושא המחצבות נדון במסגרת הסכם הביניים בין ישראל לפלסטינים, שנחתם ב-1995. לשיטת כבוד הנשיאה ביניש, מדובר בנושא בעל גוון מדיני עז, מן הסוג שבג"ץ לא יתערב בו. אלא שזר כי יקרא את פסק הדין – לא ילמד ממנו כי הדיו על ההסכמים יבשה זה מכבר: תקופת הביניים לקראת הסכמי הקבע הסתיימה ב-1999 והמציאות מאז השתנתה ללא הכר בכל תחומי החיים של הפלסטינים. מה שהיה זמני הפך קבוע, משטר הכיבוש העמיק ונפרט לאין ספור מטבעות של יומיום – שבג"ץ דן בהם כדבר שבשגרה. האם רשאי בג"ץ שלא לדון בהפרה של הדין והמשפט הבינלאומי אך ורק משום שעלתה לדיון באותם הסכמים? בדרך זו פורק מעליו בג"ץ את החובה לדון בפגיעה עמוקה ומתמשכת באוכלוסייה המקומית ובשלטון החוק וגרוע מכך – הוא מסייע להנצחת מצב ה"ביניים" המתמשך ולכרייה העמוקה יותר ויותר (תרתי משמע) בתוך אדמות הגדה.
 

43 + 55 = ?
כיבוש צבאי וניצול כלכלי של שטח כבוש ימיהם כימות עולם ובתקופות מסוימות בהיסטוריה האנושית, הם שקבעו את תזוזת האימפריות ואת מפת כדור הארץ. בעת החדשה, נקבעה מערכת דינים וכללים במשפט הבינלאומי, שמטרתה להבטיח כי שטח כבוש לא יהווה כר לניצול כלכלי וכי משטרי כיבוש יהיו קצרים והכרחיים ככל הניתן, תוך הגנה על האוכלוסייה האזרחית בשטח הכבוש. 

בדומה לשמיכה שממדיה קטנים מדי, בג"ץ המחצבות מותח את מערכת הדינים הרלוונטית כדי להתאים אותה למציאות שחרגה מזמן אל מעבר להם.

תקנה 55 לתקנות האג מכילה היתר מוגבל למדינה הכובשת לנהל את הרכוש השייך למדינת האויב, להפיק ממנו פירות ולהשתמש בשטח כמעין נאמן.[3] מקובל על הכול כי התקנה אינה מאפשרת מכירה של רכוש או הפעלתו באופן שמחסל או מרוקן אותו. בהקשר זה, מקובל להבחין בין "העץ" – אותו הכוח הכובש מחויב לשמר לבין "פירותיו" – בהם ניתן להשתמש תקופה מוגבלת עד תום הכיבוש. לשם המחשה, מותר להחזיק בבניין ציבורי ולגבות את דמי השכירות, לקצור חיטה בשדות וכדומה. 

הכיצד כריית מחצבים, שהם מטבעם משאב מתכלה ובלתי מתחדש, יכולה להיחשב ל"פירות"?

לאורך פסק דינו מפנה בג"ץ לנתונים שהציגה המדינה, המלמדים כי מחצבות ישראליות כורות אחוז מזערי בלבד מתוך המחצבים הזמינים בגדה המערבית. כחוט השני מזכיר זאת בג"ץ לאורך פסק הדין, אלא שכאן מתחלפות לו לבית המשפט איכות וכמות; אין בעושרה של הגדה המערבית מבחינת מחצבים כדי לשנות את העובדה שמדובר במשאב בלתי מתחדש. העובדה כי עצים מרובים צומחים ביער וייוותרו רבים אחרי הכריתה, לא תשנה את המציאות – עץ הוא שנכרת ולא פירותיו הם שנאספו. 
 
העותרת טענה, כי גם אם מותרת הפעלת מחצבות בשטח כבוש, הרי שההיתר חל על שימוש סביר במחצבות שהיו קיימות קודם לכיבוש השטח, כאשר הרציונל הוא להמשיך לשמר את התשתית הכלכלית של איזור שנכבש. זה אינו המקרה בענייננו, כמובן, שכן המחצבות הוקמו כולן לאחר תחילת הכיבוש, בשנות השבעים. המדינה, לעומת זאת, טענה כי החציבה מותרת, כל עוד השימוש במחצבים איננו בזבזני. בג"ץ קיבל את טענת המדינה, הצינית להחריד, כי לאור הכיבוש המתמשך, יש לפרש את תקנה 55 פרשנות רחבה, שלא תביא לקיפאון כלכלי ולקריסת הכלכלה המקומית. נהפכו היוצרות: אותה תקנה, שנועדה למנוע את ניצולו הבלתי הפיך של השטח, הופכת להצדקה לניצולו הכלכלי לטובת צרכיו של הכובש. ובמילים אחרות – תאגידים ישראליים הקימו את המחצבות, סוחרים בתוצריהן בעיקר עם ישראל, וכתוצר לוואי של התהליך הם מעסיקים כ-200 פלסטינים. הייתכן כי זוהי ההצדקה ל"הגמשת" הוראות הדין הבינלאומי? 

בג"ץ מפנה לאורך פסק דינו למספר מלומדים, שמתירים לכאורה כריית מחצבים, אלא שעיון מדוקדק במובאות המצוטטות ילמד, כי אף אחד מהם אינו מתייחס להקמת מחצבות על ידי בעלי זיכיונות מטעם המדינה הכובשת, לאחר הכיבוש.[4]

תקנה 43 לתקנות האג מהווה את המסגרת המקובלת בפסיקה הישראלית לפעולות של המפקד הצבאי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. בשנת 1982, בפרשת ג'מעית אסכאן אלמעלמון, נקבע כי:

אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית.[5]

מכאן שהשיקולים היחידים שהוּתרו הם אלו של טובת האוכלוסייה המוגנת מחד והשיקולים הצבאיים מאידך. בפסק הדין הודגש במפורש, כי "איזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר".[6]

כיצד ניתן ליישב הוראות אלו עם הפעילות במחצבות הישראליות, שהוקמו לאחר כיבוש האיזור ומשרתות בעיקר את שוק הבנייה והסלילה הישראלי?

שוב יוצא בית המשפט נגד הפרשנות המצמצמת שמעניקים לדעתו העותרים לדין הבינלאומי. שוב מושך בג"ץ את השמיכה, הקרועה זה מכבר, לכיוון אחר:

התפיסה הלוחמתית של ישראל באיזור היא בעלת מאפיינים ייחודיים שהעיקרי בהם הוא תקופת ההחזקה המחייבת התאמת הדינים למציאות בשטח, המטילה על ישראל חובה לניהול חיים תקינים לתקופה שגם אם מבחינה משפטית היא זמנית, היא בודאי ארוכת טווח. לפיכך, דיני הכיבוש המסורתיים מחייבים התאמה להתמשכות החזקה, להמשך החיים הסדירים באיזור ולקיום היחסים הכלכליים שבין שתי הרשויות – המחזיקה והמוחזקת...[7]

אין זאת אלא שהיחסים הכלכליים שבג"ץ מתכוון אליהם הם יחסי עבד-אדון, מחזיק-מוחזק, שהנהנה העיקרי והכמעט בלעדי מהם הוא תאגידים ישראליים פרטיים. וכעת, משהודיעה המדינה כי תנהל (לאחר עשרות שנים) רישום נפרד של ההכנסות מן המחצבות – אולי ייזרקו מן המימשל הצבאי גם כמה פירורים לאוכלוסייה המקומית. בג"ץ מוסיף ואומר גם, כי "הפרשנות המוצעת על-ידי המדינה לאופן הפעלת סמכותה בהתאם לתקנה 55 סבירה וכרוכה בהתאמת דיני הכיבוש למציאות ההחזקה המתמשכת".[8] במילים אחרות ופשוטות יותר, אם לא ניתן לשנות את המציאות, אם המציאות חורגת ממה שמתיר המשפט הבינלאומי, הרי שבמקום לשנות את המציאות, מתבקש להרחיב (ללא הכר) את פרשנות הדין הבינלאומי.  

בפרשנות צינית, דומה לזו של התקנה הקודמת, הולך בג"ץ צעד נוסף ומציין, כי דווקא הפסקת פעולתן של המחצבות היא שתפגע בחובות של המימשל הצבאי כלפי התושבים. שהרי:

המחצבות הפועלות היום מספקות פרנסה להיקף לא מבוטל של תושבים פלסטינים... הן תורמות בפעילותן לפיתוח הכלכלי ולמודרניזציה של האיזור... אחוזים ניכרים מתוצרי החציבה שלהן משווקים בתחומי האיזור לפלסטינים ולמתיישבים ישראלים כאחד...[9]   

כזכור, אותם אחוזים ניכרים הם שישה אחוז בלבד, מהם חלק נכבד מופנה למתנחלים. האריתמטיקה פשוטה ונקל להבין כמה מעט מן התוצרים אכן מופנים לאיזור.

לדברי בג"ץ, "קשה אפוא לקבל את קביעתה הנחרצת של העותרת, לפיה אין בפעילות החציבה כל היבט של קידום טובת האיזור, במיוחד נוכח האינטרסים הכלכליים המשותפים של הצד הישראלי והפלסטיני ותקופת ההחזקה הממושכת".[10] הנה כי כן, תקנות 43 ו-55 מתרחבות להן כדי להכיל מציאות, שבה מחצבות ישראליות הוקמו על שטח כבוש, כדי לשרת את האינטרסים של הכובש. בין לבין, התלות הכלכלית המסוימת, שנוצרה מטבע הדברים, הופכת ל"אינטרסים כלכליים משותפים". משל מדובר היה בשתי מדינות באירופה, הסוחרות זו עם זו ולא במדינה אחת, השולטת במשאביה של זולתה, בניגוד לדין הבינלאומי. ויש שיאמרו, גם בניגוד לאינטרסים ארוכי הטווח שלה עצמה.

 
עו"ד קלרה אונגר
המחברת היא עורכת דין, לשעבר עובדת פרקליטות המדינה, כיום מורת דרך ומנהלת בלוג עצמאי בתחומי דעת ורוח.


[1] 
[2] 
ר' מבקר המדינה, דוח שנתי 56א (2005).
[3] 
[4] 
ר ה"ש 1 לעיל, לסקירה וניתוח משפטי מפורט.
[5] 
בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (1983), פסק דין מיום 28.12.1983, פיסקה 13; ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
[6] 
שם.
[7] 
בג"ץ 2164/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2011), פסק דין מיום 26.12.2011, פיסקה 10.
[8] 
שם.
[9] 
שם, פיסקה 13.
[10] 
שם.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב