שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
חוקיותה של חומת ההפרדה: בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (פסק דין מיום 15.9.2005)
פסיקה במבחן | 7957/04 | 1.4.2011 | עו"ד יוסי וולפסון
חומת ההפרדה בקרבת בית ג'אלה. צילום: אורן זיו, אקטיבסטילס
ביקורת

פסק דין מראעבה, כמו פסקי דין רבים של בית המשפט העליון מהעשור האחרון, כתוב במידת מה כפסק דין ובמידת מה ככתב הגנה או פולמוס. פסק הדין עוסק בחוקיותה של חומת ההפרדה בקטע שמדרום לקלקיליה. באותו קטע חודרת החומה לעומק הגדה המערבית, מקיפה את ההתנחלות אלפי מנשה ויוצרת רצף טריטוריאלי בינה לבין שטחי מדינת ישראל. מובלעת זו – "מובלעת אלפי מנשה" – עלולה, לפי התוכניות, להתרחב לכלל מובלעת גדולה בהרבה, שתחדור עוד לעומק השטח ותיצור רצף מוקף חומה, שיכלול התנחלויות נוספות, כגון קרני שומרון, יקיר, עמנואל וקדומים, תשסע את שטחי הגדה המערבית ותגיע עד פאתי שכם. "מובלעת אלפי מנשה" מכילה בתוכה מספר כפרים פלסטיניים, שהחומה מנתקת אותם משאר השטחים הכבושים. בפסק דין מראעבה מאשר בג"ץ את הקמת החומה בתוך השטחים, מאשר את יצירת המובלעת המקיפה את ההתנחלות אלפי מנשה, אבל פוסל את התוואי של החומה לאור קיומו של תוואי אפשרי אחר, שפגיעתו בתושבים הפלסטינים פחותה.

בפסק דין מראעבה מאשר בג"ץ את הקמת החומה בתוך השטחים, מאשר את יצירת המובלעת המקיפה את ההתנחלות אלפי מנשה

פסק הדין ניתן לאחר מספר פסקי דין של בית המשפט העליון, שאישרו את הקמת חומת ההפרדה בשטחים, ובראשם פסק דין בית סוריק,[1] הפורש את תורתו של בית המשפט בדבר חוקיות החומה ואופן הבחינה של תוואי הקמתה. ביולי 2004, בין המועד בו ניתן פסק דין בית סוריק למועד בו ניתן פסק דין מראעבה, פורסמה חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק בעניין חוקיות חומת ההפרדה.[2] חוות דעת זו קבעה, כי הקמת החומה נוגדת את המשפט הבינלאומי. בין היתר נקבע שם, כי על ישראל לפרק את חלקי החומה שכבר הוקמו ולפצות את הנפגעים מהקמתה. חלק ניכר מפסק דין מראעבה מוקדש להשלכות חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק. הדברים כתובים ככתב הגנה: כתב הגנה על ישראל ועל חומת ההפרדה שהיא מקימה, וכתב הגנה על פסיקתו של בג"ץ בעניין.

הנשיא דאז אהרן ברק, שכתב את פסק הדין, נזהר מלהתעמת ישירות עם שופטי בית הדין הבינלאומי לצדק, ובמיוחד לא בשדה שהם מוסמכים בו יותר מבית המשפט הישראלי: פרשנות המשפט הבינלאומי. הוא מעדיף לתרץ את הפערים בין התוצאה אליה הגיע בג"ץ לבין התוצאה אליה הגיע בית הדין, בסוגיות של אופי ההליך וסוג הראיות שהובאו בפני הערכאות. כלשונו:


נקודת המוצא שלנו היא כי התשתית הנורמטיבית הבסיסית עליה השתיתו בית הדין הבינלאומי בהאג ובית המשפט העליון בפרשת בית סוריק את פסקי דינם, משותפת היא. חרף זאת, הגיעו שני בתי המשפט למסקנות שונות... השוני נובע מהתשתית העובדתית השונה שהונחה בפני בית הדין הבינלאומי בהאג מזה ובית המשפט בפרשת בית סוריק מזה... השוני במודל הדיון תרם אף הוא לשוני בתוצאה.[3]


ובמלים אחרות: לגישתו של ברק, בג"ץ נהנה מהיתרונות של דיון אדוורסרי ומנגישות טובה יותר לנתונים, במיוחד בנוגע להתקפות על אוכלוסייה אזרחית ישראלית, התקפות שיצאו משטחי הגדה המערבית. בג"ץ בחן את החומה בחינת מיקרו – חלק-חלק על ייחודו ומאפייניו, בעוד שבית הדין הבינלאומי בחן את החומה בחינת מקרו. הבדלים אלו, לטעמו של ברק, הביאו לשוני בתוצאה. רשימה זו לא תיכנס לשאלה האם שופטי בית הדין בהאג היו עיוורים להיקף ההתקפות שיצאו מהשטחים ושפגעו באזרחים ישראלים. מותר להטיל בכך ספק. גם ההנחה שדיון אדוורסרי ובחינה פרטנית של קטעי החומה אחד לאחד היו משנים את התוצאה בהאג, היא הנחה שאפשר להטיל בה ספק. גם בכך לא תעסוק רשימה זו. במקום זאת אבחן את השאלה האמנם התשתית המשפטית של בית הדין ושל בג"ץ היא אחת, ואתמקד בזכות להגדרה עצמית של העם הפלסטיני.


אחד הנימוקים המרכזיים של בית הדין הבינלאומי לצדק לכך שחומת ההפרדה היא בלתי חוקית, הוא קביעתו שהקמת החומה מסכלת את מימוש זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית (פיסקה 122 לחוות הדעת).


בית הדין הבינלאומי לצדק מבסס טיעון זה בפרוטרוט: זכותם של העמים להגדרה עצמית היא זכות שהוכרה מכבר במסגרת המשפט הבינלאומי. היא מעוגנת במגילת האומות המאוחדות, באמנות האו"ם בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ובדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, בהחלטות האו"ם ובפסקי דין של בית הדין הבינלאומי לצדק (פיסקה 88 לחוות הדעת). הזכות להגדרה עצמית נתונה גם לעם הפלסטיני, שקיומו שוב אינו שנוי במחלוקת. למעשה, ישראל עצמה הכירה, במסגרת הסכמי אוסלו, ב"זכויות הלגיטימיות של העם הפלסטיני", זכויות שכוללות בהכרח את הזכות להגדרה עצמית (פיסקה 118 לחוות הדעת). בהקשר של זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מציין בית הדין את פעולות הסיפוח של ישראל בירושלים המזרחית ואת מפעל ההתנחלויות וקובע, שמדובר בפעולות בלתי חוקיות. תוואי חומת ההפרדה משאיר בינה לבין הקו הירוק את מרבית ההתנחלויות, לרבות בשטח המסופח בירושלים המזרחית. תוואי החומה, אם כן, הוא ביטוי בשטח של הצעדים הבלתי חוקיים שביצעה ישראל בעניינים אלו (פסקאות 120-119 ו-122). בית הדין מתייחס להצהרות הישראליות, שהחומה היא זמנית, שהקמתה אינה בבחינת סיפוח של השטח שבינה לבין הקו הירוק, שאין לה שום משמעות פוליטית ושהיא אינה משנה את הסטטוס המשפטי של השטח. למרות הצהרות אלו קובע בית המשפט, שהחומה עלולה להוות עובדה מוגמרת בשטח, fait accompli, ועלולה להיות שקולה לסיפוח דה פקטו (פיסקה 121). לחומה השלכות רחבות מבחינה דמוגראפית: היא משאירה בינה לבין הקו הירוק את מרבית המתנחלים, ואוכלוסייה פלסטינית גדולה. כ-160 אלף פלסטינים יישארו במובלעות. ישנו חשש שמשטר החיים שיוצרת החומה יביא להגירה פנימית של פלסטינים ממקומות מגוריהם הנוכחיים (פיסקה 122). על בסיס כל הנתונים הללו קובע בית הדין, שהחומה פוגעת באפשרות של העם הפלסטיני לממש את זכותו להגדרה עצמית.


כיצד מתייחס לכך הנשיא ברק, במסגרת הכרזתו החגיגית, שהתשתית הנורמטיבית לפיה הוא מתנהל משותפת לו ולבית הדין? הנשיא ברק מקבל את העיקרון לפיו שטחי הגדה המערבית הם שטחים כבושים, שאסורים בסיפוח, עיקרון שבית המשפט העליון של ישראל מיישם מזה שנים. עם זאת, הוא מתחמק מהשאלה אם עיקרון זה חל גם על שטח ירושלים המזרחית. הוא מתחמק גם מהשאלה של חוקיות ההתנחלויות, ומעדיף לראות בחומה לא עוד ביטוי למפעל ההתנחלויות הבלתי חוקי (כגישת בית הדין), אלא אמצעי הגנה על המתנחלים כאינדיווידואלים, עד שגורל ההתנחלויות ייקבע במשא ומתן. בהחלת האיסור על סיפוח שטחים כבושים על המקרה שלפניו, בוחר ברק לנקוט גישה שבוחנת את השיקולים הסובייקטיביים של הכובש: אם תכלית ההקמה של החומה היא מדינית, החומה פסולה. אם תכלית ההקמה היא ביטחונית (ואם האמצעי מידתי), ישנה סמכות להקים אותה, בכפוף לכללים נוספים ובראשם כלל המידתיות. ברק מצטט את פיסקה 121 לחוות הדעת של בית הדין, אותה פיסקה בה קובע בית הדין שהחומה עלולה ליצור עובדות בשטח, השקולות לסיפוח דה פקטו, וקובע:


... בית הדין הבינלאומי בהאג יכול היה לכאורה לקבוע, כי על בסיס בחינה של מכלול הגדר הוא הגיע למסקנה כי המניע המונח ביסוד הקמתה הוא פוליטי ולא ביטחוני, וכי כוונתה של ממשלת ישראל בהקמת הגדר הוא ברצונה לספח לישראל את החלקים של הגדה המערבית המונחים בחלק ה"ישראלי" של הגדר. אך בית הדין לא עשה כן, ואף לא הונחה בפניו תשתית עובדתית אשר איפשרה לו לומר זאת. בית הדין התקרב ביותר לגישה זו [בפיסקה 121 לחוות הדעת]... עם זאת, אין בדברים אלה – שיש בהם ביטוי לחששות כבדים – משום קביעה פוזיטיבית שהגדר היא פוליטית ומטרתה סיפוח.[4]

כאן מתגלה פער גדול בתשתית הנורמטיבית בין שני בתי המשפט. בעוד שבית הדין הבינלאומי לצדק בחן את ההשלכות בפועל של חומת ההפרדה, שהן סיפוח דה פקטו וסיכול זכות ההגדרה העצמית של העם הפלסטיני, ברק בוחן את המניעים הסובייקטיביים של ממשלת ישראל, ונותן בעניין זה תוקף מוחלט להצהרות (המפוקפקות כשלעצמן) שמסרה הממשלה לבית המשפט.



ייתכן, שגם לאחר שמדינת ישראל הכירה, במסגרת תהליך אוסלו, בזכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מדובר בעיקרון שנתקע כעצם בגרונם של שופטי בג"ץ


אולם הדבר הבולט ביותר בכתב הפולמוס של הנשיא ברק הוא התעלמותו המוחלטת מזכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. הוא מקדיש כמעט שישה עמודים לפגיעות בתושבים הפלסטינים שב"מובלעת אלפי מנשה" ובמידתיות של פגיעות אלו. על זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, ועל ההשלכות של החומה עליה – אף לא מלה אחת. כשמדובר בישראל, הוא מתפלמס עם בית הדין ותובע לישראל לא רק את הזכות והחובה להגן על הסדר הציבורי, על הביטחון ועל אזרחיה כפרטים (זכות שבית הדין מיישם בחוות דעתו), אלא גם את הזכות להגנה עצמית כקולקטיב, לפי סעיף 51 למגילת האו"ם.[5] לגישת בית הדין, שניתן לחלוק עליה, זכות זו חלה על הגנה מפני מדינה זרה (ולא מפני מי שאינו פועל בשירותה של מדינה) ואינה חלה על הגנה מפני פעולות הנעשות מתוך שטח המצוי בשליטתה של ישראל, ולכן אינה יכולה להצדיק את הקמת החומה (פסקאות 139-138 לחוות הדעת). כשמדובר בעם הפלסטיני, לעומת זאת, ברק מתעלם לחלוטין מזכויות קולקטיביות ומשאיפות לאומיות, ומתייחס אך ורק לאוסף של זכויות אינדיווידואליות ושל צרכים של אנשים פרטיים החיים בשטח.


האם הזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית נעלמה מעיניו של נשיא בית המשפט העליון? ודאי שלא. היא נזכרת בתמצית שהוא מביא מחוות הדעת של בית הדין.[6] האם הוא אינו רואה את הזכות הזו כחלק מהמשפט הבינלאומי? אם כך הדבר, ניתן היה לצפות שיאמר זאת במפורש וינמק את עמדתו. מאחר שהוא כותב שככלל, התשתית המשפטית שהניח בית הדין מקובלת עליו, יש להניח שהוא מקבל גם את הנורמה, לפיה אסור לישראל לנקוט צעדים שיסכלו את זכות ההגדרה העצמית של העם הפלסטיני. עם זאת, ייתכן, שגם לאחר שמדינת ישראל הכירה, במסגרת תהליך אוסלו, בזכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מדובר בעיקרון שנתקע כעצם בגרונם של שופטי בג"ץ: לא לבלוע ולא לפלוט. הכרה משפטית בזכויות הקולקטיביות של העם הפלסטיני חותרת תחת השיח של "כיבוש נאור" שבית המשפט מתגדר בו, שהרי כיבוש בהגדרתו פוגע בזכות להגדרה עצמית, ומבחינה זו אינו יכול להיות "נאור".


או שמא עלינו לגרוס, ברוח האבחנות של הנשיא ברק, שהשוני בין מסקנות בית הדין בעניין זה לבין מסקנותיו של בג"ץ, נובע מכך שבפני בית המשפט הישראלי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לעניין זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית, ולעניין ההשלכות המעשיות של החומה על אפשרות מימושה...



עו"ד יוסי וולפסון

המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.



[1] 
בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (2004), פסק דין מיום 30.6.2004.
[2] 
[3] 
בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (2005), פסק דין מיום 15.9.2005, פיסקה 73 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[4] 
שם, פיסקה 71.
[5] 
שם, פיסקה 23.
[6] 
שם, פסקאות 49 ו-55.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב