שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
סמכויות השפיטה בשטחים הכבושים: בג"ץ 6504/95 ואג'יה נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 1.11.1995)
פסיקה במבחן | 6504/95 | 1.12.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
ביקורת
מזה ארבעים ושתיים שנים שולטת ישראל בכל השטח שבין הירדן לים. מצד אחד, נוהגת ישראל בשטח כיחידה אחת. מצד שני, היא מקיימת בשטח משטר, לפיו דין אחד חל על חלק מסוים מהאוכלוסייה, בעוד דין אחר, צבאי, חל על חלקה האחר. הסטטוס של שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה כשטחים כבושים משמש להצדקת כפל הדינים הזה. אולם בפועל, מדובר בדין אישי, הצמוד בחלקו לאדם (וללאום) ורק בחלקו לטריטוריה. הדבר מתגלה באופן בולט במקרים בהם ישראלים מצויים בשטחים ובמקרים בהם פלסטינים מובאים לתחום ישראל.

פסק הדין בעניין ואג'יה הוא מקרה מרתק, בו נדרש בית המשפט הישראלי להתמודד עם אחת התוצאות האבסורדיות של מצב הזה.

העתירה הוגשה בשנת 1995 על ידי עצירים מרצועת עזה, שמעצרם הוארך על ידי שופט בית המשפט הצבאי של המימשל של רצועת עזה, לפי החקיקה הצבאית הישראלית שחלה אז ברצועת עזה. לשם הארכת המעצר הגיע שופט בית המשפט הצבאי לבית הכלא באשקלון, כלומר לתחום ישראל, והדיון המשפטי אודות ההארכה, כמו גם הוצאת צו המעצר, נעשו כולם שם, בתחום ישראל. עורך הדין אנדרה רוזנטל, שייצג את העצורים מטעם המוקד להגנת הפרט, טען כי בית המשפט הצבאי של רצועת עזה לא רשאי היה לנהל את דיוניו בתחום ישראל. אי לכך, החלטתו לא הייתה חוקית, ובהיעדר אסמכתה חוקית למעצר – יש לשחרר את העצורים.

מבחינה משפטית, משני צידי הקו הירוק יושבות שתי ישויות מדיניות נפרדות. בראש האחת עומדת הכנסת הישראלית. בראש השנייה עומד (אם כי לא כריבון) המפקד הצבאי

לכאורה מה הבעיה? הלוא מה טבעי יותר מכך ששופט ישראלי, הפועל לפי דין ישראלי, יעשה זאת בתחומי ישראל? אלא שמבחינה רעיונית לא מדובר בשופט ישראלי ולא בדין ישראלי. הריבונות הישראלית והמשפט הישראלי חלים אך ורק בתוך הטריטוריה של מדינת ישראל, המתוחמת על פי קווי שביתת הנשק משנת 1949 (הידועים גם כקווי ה-5 ביוני 1967 או "הקו הירוק"). מבחינת ישראל, חוקיה חלים גם ברמת הגולן ובירושלים המזרחית. אבל אין חולק ששטחי רצועת עזה והגדה המערבית – למעט ירושלים המזרחית – הם מחוץ לגבולות ישראל, והמשפט הישראלי אינו חל בהם. הסמכות של המימשל הצבאי בשטחים אלו אינה נובעת מריבונות ישראלית אלא מהמשפט הבינלאומי, המעניק למדינה הכובשת סמכויות מסוימות, ובין היתר מאפשר לה להפעיל במגבלות מסוימות את הסמכויות השלטוניות של הריבון המקורי של השטח ולחוקק חקיקה ביטחונית.

אם כן, מבחינה משפטית, משני צידי הקו הירוק יושבות שתי ישויות מדיניות נפרדות. בראש האחת עומדת הכנסת הישראלית. בראש השנייה עומד (אם כי לא כריבון) המפקד הצבאי. אף שזו ישראלית ואף זה ישראלי, כל אחד מהם מוגבל לתחומו הוא, ואינו יכול להשיג את תחומי זולתו.

במסגרת תהליך הסיפוח בפועל לישראל של השטחים הכבושים (אלו שלא סופחו דה יורה, קרי, רמת הגולן וירושלים המזרחית), חוקקו הן הכנסת והן המפקד הצבאי שורה של הוראות חוק, שנותנות למשפט הישראלי דריסת רגל בשטחים ולהיפך. כך, למשל, חקיקה ישראלית מאפשרת להעמיד לדין ישראלים בבתי משפט ישראליים על עבירות על החוק הישראלי שבוצעו בשטחים – כאילו בוצעו בישראל. חקיקה צבאית מחילה את דיני הרשויות המקומיות הישראליות על תחומי ההתנחלויות. הוראה מיוחדת בחוק הבחירות לכנסת מאפשרת לישראלים החיים בשטחים הכבושים להצביע בבחירות במקומות מגוריהם, למרות ההוראה הכללית שההשתתפות בבחירות היא רק בשטח המדינה.[1] ולענייננו – חקיקה ישראלית מיוחדת מאפשרת להחזיק בבתי הכלא בישראל כלואים שאין אסמכתה ישראלית לכליאתם, כאשר קיימת אסמכתה כזו לפי המשפט הצבאי החל בשטחים.[2]

הוראת חוק המאפשרת החזקה בישראל של מי שכלוא לפי משפט השטחים – יש. אולם הוראה בחוק הישראלי, המאפשרת לבתי המשפט הצבאיים של השטחים להתכנס בישראל – אין. חוק יסוד: השפיטה, המסדיר את הפעילות של בתי משפט בישראל, קובע שאין סמכות שפיטה בישראל אלא לבתי משפט, בתי דין ורשויות אחרות שהוקנתה להם סמכות שפיטה בחוק, כלומר בחוק של הכנסת. בהיעדר חוק ישראלי, המקנה לבתי המשפט הצבאיים של השטחים סמכות שפיטה בישראל, לא תיתכן להם סמכות שכזו.

אולם במקום לבדוק את המשפט הישראלי, בוחרת השופטת שטרסברג-כהן לבחון דווקא את החקיקה בשטחים, על מנת לבדוק אם היא מאפשרת לבית המשפט הצבאי לדון מחוצה להם. ואכן נמצא לה סעיף בצו של המפקד הצבאי, המתיר לבית משפט לקבוע את המקום בו ישב. היא מפרשת את הסעיף כמאפשר לבית המשפט לשבת גם מחוץ לשטחים. אולם הרשות שניתנה לבית המשפט, בהתאם לדין הצבאי, לשפוט מחוץ לשטחים, היא תנאי הכרחי לחוקיות דיוניו בישראל – אך לא תנאי מספיק. בראש ובראשונה דרושה הסמכה לכך לפי המשפט הישראלי ובהתאם לחוק יסוד: השפיטה. והסמכה כזו – אין.

מפסק דין ואג'יה לא ברור אם הסוגיה הוצגה בפני בית המשפט בפרספקטיבה של חוק יסוד: השפיטה. בכל מקרה, לבית המשפט (הפועל על בסיס חוק יסוד זה ממש) צריך היה להיות ברור שחוק יסוד: השפיטה, צריך להיות המקור הראשון שייבדק לצורך הכרעה בסוגיית הסמכות של גוף כלשהו, להפעיל סמכויות שפיטה בתחום המדינה. בין אם חוק היסוד הוזכר בטיעונים שנשמעו בפני השופטת שטרסברג-כהן ובין אם לאו, אחת מטענותיו של עורך הדין של העותרים בעניין ואג'יה הייתה, שכאשר בית משפט שהוקם לפי חקיקת השטחים פועל בתחום ישראל, יש בכך פגיעה בריבונות המדינה. אין זו אלא אותה טענה בדבר חוק היסוד בשינוי אדרת. האמירה היא אחת: רק הכנסת רשאית להעניק למאן דהוא סמכות שפיטה בתחומי ישראל. בית המשפט נמנע מלהכריע בשאלה זו. הוא עוקף אותה בנימוק שזו טענה מחוץ לעניינם של העותרים: את עלבונו של הריבון יכול לתבוע רק הריבון עצמו. אולם זוהי טעות משפטית מובהקת. אם אני מוצא את עצמי נאשם בפני בית משפט סיני שמתיימר לפעול בתחום ישראל, או אם שכניי לבניין מכריזים על עצמם כבית משפט שדה ודנים אותי למעצר – מובן שעל מערכת אכיפת החוק הישראלית, ועל בית המשפט הישראלי, לצאת לעזרתי ולהכריז שאין כל תוקף ליומרה של גופים אלו להפעיל סמכות שיפוט בתחומי המדינה. גם אם הכנסת והממשלה ישתקו, כמוחלות על כבודן, חובה על בית המשפט להכריז שהחלטותיהם של בית המשפט הסיני ושל "בית המשפט" שהקימו שכניי הן כאין וכאפס. חובה על בית המשפט להורות על שחרורי מכליאה, שהאסמכתה היחידה לה היא החלטותיהם של גופים אלו. ובית משפט צבאי שהוקם לפי חקיקה צבאית מעבר לקו הירוק אינו שונה מהם.

אם הקו הירוק חי וקיים, והשטחים שמעבר לו הם שטחים כבושים, הרי שיש להקפיד על דיני הכיבוש ואין לאפשר מעבר של כלואים, שופטים ודיני מעצר מעברו המזרחי אל עברו המערבי

אם בית המשפט העליון לא הלך בדרך זו, הרי זה רק משום ההסתגלות הרעיונית לכך שיש בישראל שני סוגים של עצורים – כאלו שעצורים לפי החוק הישראלי וכאלו שעצורים לפי חוק השטחים. ואם כן, מה לנו ולפורמליזם השואל היכן ניתנה ההחלטה – בשטחים או בישראל. נוח להם לשירותי הביטחון שהעצורים יוחזקו בתחומי ישראל. בתחומי ישראל מצויים מתקני החקירה של השב"כ וגם רוב מתקני הכליאה של המשטרה ושל שירות בתי הסוהר. במרבית המקרים ניתן להאשים את החשודים מהשטחים בעבירות לפי החוק הישראלי, ולעצור אותם בהתאם להוראות החוק הישראלי. אולם נוח להם לשירותי הביטחון שדיני המעצר שיחולו יהיו דיני השטחים דווקא, שמאפשרים מעצר ארוך יותר ללא ביקורת שיפוטית, שמאפשרים הארכות מעצר "נדיבות" יותר, שמקילים על מניעת מפגש בין העצור לבין עורך דינו ועוד כהנה וכהנה. וכך, בעקבות העברת העצורים לישראל, חילחלו לישראל גם דיני המעצר של השטחים, בדמות אסמכתאות כליאה שהוצאו לפי דינים אלו. ומה לנו שנלין אם בעקבות העצורים ובעקבות חוקי המעצר, חצו את הקו הירוק גם השופטים הצבאיים עצמם? הלוא כל כך לא נוח להוציא את העצורים ממתקני החקירה לבתי המשפט בשטחים רק לצורך הארכת מעצרם... ואם הדבר סותר חוק יסוד או את עקרון הריבונות, מוטב למצוא דרך לעקוף את המוקש הזה ולתת למציאות לעשות את שלה.

במרץ 2010 פסק בג"ץ בעתירה נוספת, שכוונה, בין היתר, כנגד פעילותם בישראל של בתי משפט שהוקמו לפי החקיקה הצבאית של הגדה המערבית.[3] העתירה הוגשה על ידי יש דין, האגודה לזכויות האזרח בישראל והמוקד להגנת הפרט. במרכז העתירה עמדו הוראות המשפט הבינלאומי, הדורשות במפגיע שבתי המשפט הצבאיים שמקימה המעצמה הכובשת יימצאו בשטח הכבוש. לפי הוראות מפורשות נוספות של המשפט הבינלאומי, מי שהואשמו בפני בתי משפט אלו צריכים להיעצר אך ורק בשטח הכבוש, ואם נדונו למאסר – לרצות את עונשם בשטח הכבוש.

בין אם בוחנים את הדברים מנקודת המבט של המשפט הבינלאומי ובין אם מנקודת המבט של המשפט הישראלי, הסוגיה איתה היה על בית המשפט להתמודד היא המציאות של טשטוש גבולות. אם הקו הירוק חי וקיים, והשטחים שמעבר לו הם שטחים כבושים, הרי שיש להקפיד על דיני הכיבוש ואין לאפשר מעבר של כלואים, שופטים ודיני מעצר מעברו המזרחי אל עברו המערבי. ואם אין נותנים תוקף לדיני הכיבוש ולקו הירוק – נשמטת כליל הקרקע מתחת ללגיטימציה להפעיל שתי שיטות משפט נפרדות ושני סוגים של דיני מעצר – לאוכלוסייה הפלסטינית הכבושה מחד גיסא ולאזרחי ישראל מאידך גיסא.


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
סעיף 147 לחוק הבחירות לכנסת (נוסח משולב), תשכ"ט-1969.
[2] 
סוגייה זו נדונה בפסק הדין בבג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון (1988), מיום 8.11.1988; ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
[3] 
בג"ץ 2690/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2010), פסק דין מיום 28.3.2010; ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב