שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
פרשנות אמנת ג'נבה על ידי שופטי בית המשפט העליון: בג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 8.11.1988)
פסיקה במבחן | 253/88 | 1.4.2011 | עו"ד יוסי וולפסון
עימותים בשכם בראשית האינתיפאדה הראשונה, פברואר 1988. צילום: פטריק רוברט, קורביס סיגמה
ביקורת
בראשית האינתיפאדה הראשונה ערכה ישראל מעצרים המוניים בשטחים הכבושים. עצורים רבים הועברו למחנה כליאה מיוחד שהוקם הרחק-הרחק – בקציעות שבנגב, בתחומי ישראל.

בפסק דין סג'דיה דן בית המשפט העליון בשורה של עניינים הנוגעים לאותו מחנה כליאה. בית המשפט מורה לצבא לפתור את בעיית הצפיפות הקשה במקום, לבטל נהלי ענישה של העמדת כלואים בפינת המכלאה, לספק לכלואים עיתונים מבעוד זמן ולא לאחר שהתיישנו, להרחיב את אספקת הספרים, להקפיד על מניעת אלימות כלפי הכלואים ועוד עניינים הנוגעים לתנאי הכליאה. בחלק ניכר של העניינים מציין בית המשפט את גירסת המדינה בנוגע לתנאים הקיימים, ותופס אותה במילתה, תוך הדגשה שיש להקפיד שאכן כך יתנהלו הדברים. בית המשפט מותח ביקורת על התעכבות הדיונים בערעורים שמגישים עצורים מינהליים על צווי המעצר נגדם וקובע, שהערעורים צריכים להישמע תוך שבועיים-שלושה ממועד הגשתם. באשר לטענה שהערעורים נשמעים כלאחר יד, מפרט בית המשפט את חובותיהם של השופטים הצבאיים, ואת הנוהל לפיו עליהם לנהל את המשפטים, וזאת כביכול רק מעבר לנדרש, שהרי "הדברים ברורים, ידועים ומקובלים על השופטים הצבאיים המשפטאים ועל כולי עלמא, והאמור כאן בא אך כדי לשננם ולהדגישם".[1]

בית המשפט ממקד את הכרעתו בהלכה, לפיה הוראת חוק פנימית מפורשת גוברת על כללים של המשפט הבינלאומי. אולם אין די בפרספקטיבה זו כדי להגן על החלטת המפקדים הצבאיים בשטחים להעביר את הכלואים לישראל

אחת ההלכות החשובות שנקבעו בעניין סג'דיה נוגעת לעצם החזקתם של כלואים פלסטינים בתחום ישראל. המשפט הבינלאומי ברור למדי בעניין זה. סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית אוסר באופן קטיגורי על העברה בכפייה של תושבים מוּגנים – והאיסור כולל במפורש גם העברה בכפייה של יחידים או של המונים מתחומי השטח הכבוש לתחומי המעצמה הכובשת. סעיף 76 לאמנת ג'נבה מתייחס למי שנעצרו בחשד להפרת החוקים הביטחוניים של המעצמה הכובשת או הורשעו בעבירה עליהם. הסעיף קובע, שהמעצר והמאסר של אלו יהיו אך ורק בשטח הכבוש. סעיף 78 לאמנת ג'נבה קובע את צעדי הביטחון המרביים שמותר למעצמה הכובשת לנקוט כנגד אזרחים. המעצמה הכובשת רשאית "לכל היותר, לייחד להם מקום מגורים או לעצרם" (ההדגשה הוספה – י"ו). מהמילים "לכל היותר" אנו למדים, שהגלייתם מהשטח הכבוש אסורה. האיסור המוחלט על העברת כלואים מהשטח הכבוש לשטח המדינה הכובשת מעוגן גם בפרשנות הרשמית של האמנה, שכתב המלומד פיקטה ושפורסמה על ידי הצלב האדום.[2]

נשיא בית המשפט העליון דאז, מאיר שמגר, בוחר לפרש את המשפט הבינלאומי שלא כפשוטו. את האיסור בסעיף 49 על גירוש של "יחידים או רבים" הוא מפרש רק כאיסור על גירוש המוני למחנות עבודה ולמחנות מוות, כפי שנעשה בידי הנאצים.[3] את הוראת סעיף 76 לאמנת ג'נבה הוא פוטר כלא רלוונטית משום שאינה מתייחסת לעצירים מינהליים, והעותרים בעניין סג'דיה היו עצורים מינהליים; ואילו לגבי פרשנותו של פיקטה בעניין זה, קובע שמגר בפשטות שהיא אינה מקובלת עליו.[4] המשנה לנשיא דאז מנחם אלון מצטרף להשקפה זו.

השופט דאז גבריאל בך, שגם הוא ישב בדין בעניין סג'דיה מקבל, בדעת מיעוט, את הפרשנות הפשוטה והברורה של המשפט הבינלאומי. עם זאת, הוא נמנע מעמדה לפיה המדינה צריכה לפעול בהתאם למשפט הבינלאומי, שכן הוא רואה בהוראות הרלוונטיות של אמנת ג'נבה הוראות הסכמיות בלבד. לימים תאומץ פרשנות זו של המשפט הבינלאומי, לפיה גירוש של מוגנים אל מחוץ לשטח הכבוש אסור, כהלכה מחייבת, על ידי תשעת שופטי בית המשפט העליון שדנו בעניין עג'ורי.[5] בעניין עג'ורי אישר בית המשפט העברה בכפייה של פלסטינים מהגדה המערבית לרצועת עזה רק לאחר שקבע, שמדובר בשטח כבוש אחד, ולכן "ייחוד מקום מגורים" מותר בתוך השטח הכבוש, ואין מדובר בהגליה אסורה. בית המשפט אף מצטט לעניין זה – הפעם בהסכמה – את פרשנותו של פיקטה, שלא היתה מקובלת בזמנו על שמגר:

מקובל על הכול כי סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מאפשר תיחום מקום מגורים, ובלבד שמקום המגורים החדש יהא בתחום האיזור הנתון לתפיסה לוחמתית, בו מצוי מקום המגורים ממנו מוּצא האיש. הוראת סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה, איפוא, לעניין העברתם של מוּגנים אל מחוץ לאיזור המוחזק בתפיסה לוחמתית. עמד על כך פיקטה (J.S. Pictet) בדברי ההסבר שכתב להוראות סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית:

“[T]he protected persons concerned... can [therefore] only be interned, or placed in assigned residence, within the frontiers of the occupied country itself”…[6]

בעניין סג'דיה חלקו השופטים על פרשנותו של המשפט הבינלאומי, אולם לא על התוצאה. מבחינתם, בין אם המשפט הבינלאומי אוסר על העברת כלואים מהשטח הכבוש לשטח המדינה הכובשת ובין אם לאו, אין הדבר רלוונטי נוכח הוראה מפורשת במשפט הישראלי, המתירה את ההעברה.

הוראה זו חבויה בחיקוק ישראלי שראוי לתשומת לב מרבית: היא חקוקה בסעיף 6 לתוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז-1967. שמו הטכני לכאורה של החוק אינו מסגיר את חשיבותו. השם הארוך, והוראותיו של החוק, שהן לא פעם מסורבלות, כמו נכתבו בכתב סתרים, הופכים אותו למסמך קשה לציטוט וקשה להבנה. אבל חלק גדול מהדינים המספחים בפועל את השטחים הכבושים לישראל מצויים בחוק זה. זהו החוק המחיל את המשפט הפלילי הישראלי על מתנחלים בשטחים; זהו החוק המאפשר למתנחלים החיים מחוץ לשטח ישראל לקבל קצבאות ביטוח לאומי הניתנות רק לישראלים; והחשוב לענייננו: זהו החוק המאפשר לשנע עצורים – ישראלים ופלסטינים – בין ישראל והשטחים ללא הליכי הסגרה; זהו גם החוק המאפשר להחזיק בישראל כלואים פלסטינים, ללא אסמכתה ישראלית-פנימית לכליאתם, וזאת לפי צווי כליאה שהוצאו לפי המשפט הצבאי בשטחים.[7]

כדי להמתיק את הגלולה, מנסה בית המשפט להראות כי בנסיבות המקום והזמן, זכויותיהם המהותיות של הכלואים נשמרות. עצם ההעברה אל מעבר לגבול לא נתפסת כהפרה של זכות מהותית

בית המשפט ממקד את הכרעתו בעתירה בחוק זה ובהלכה, לפיה הוראת חוק פנימית מפורשת גוברת על כללים של המשפט הבינלאומי. ייתכן שמפרספקטיבה זו ניתן להגן (מבחינת המשפט הישראלי הפנימי) על רשויות הכליאה הישראליות. אולם אין די בפרספקטיבה זו כדי להגן על החלטת המפקדים הצבאיים בשטחים להעביר את הכלואים לישראל, מבחינת הדין הבינלאומי. הלוא כל סמכותו של המפקד הצבאי מקורה במשפט הבינלאומי. סמכותו לכלוא אזרחים מוגנים – בין בגין הפרת החקיקה הביטחונית ובין במעצר מינהלי – לא היתה קיימת לו לולא המשפט הבינלאומי. אמנת ג'נבה הרביעית היא-היא המקור המשפטי להליכים הללו. וכפי שהיטיב בית המשפט לפסוק בעניין עג'ורי – מדובר בשטר ששוברו לצדו. את סמכות הכליאה לא ניתן לאמץ ללא כל מרכיביה, לרבות המגבלות שמוטלות עליה – ובין היתר המגבלה לפיה הכליאה חייבת להיות בשטח הכבוש עצמו. לא בכדי מתמקד בית המשפט בחקיקה הישראלית, המאפשרת לקבל את הכלואים במתקנים בישראל: בה ולא בצווים המקבילים שהוציא המימשל הצבאי, ושמאפשרים להעביר את הכלואים מהשטחים לישראל. ככל שהצווים האלו חורגים מההסמכה שניתנה למעצמה הכובשת באמנת ג'נבה, הרי שהם ניתנו ללא סמכות ואין להם כל תוקף.

החלטת בית המשפט בעניין סג'דיה אינה עומדת, אם כן, בפני הביקורת. כפי שראינו, הבסיס המשפטי לה כבר נהפך באופן משתמע על ידי בית המשפט העליון הישראלי עצמו, בהרכב מורחב, בעניין עג'ורי. הדבר לא מפריע לישראל להמשיך ולהחזיק את מרבית הכלואים הפלסטינים בשטחה-שלה. הדבר גם לא הפריע לבית המשפט העליון הישראלי לשוב ולאשר לאחרונה את החזקת הכלואים הפלסטינים בישראל. בפסק דין אפולוגטי שניתן במרץ 2010, נמנע בית המשפט העליון מלהכריע באופן חד משמעי בדבר הפרשנות הנכונה של הוראות אמנת ג'נבה או בדבר מעמדן.[8] הוא נאחז שוב בדוקטרינה לפיה חיקוק ישראלי מפורש גובר על דין בינלאומי ובאותו סעיף 6 לתוספת לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז-1967. שוב הוא בוחן את החקיקה הישראלית, המאפשרת את קליטת הכלואים בישראל, ולא את החקיקה הצבאית המאפשרת את הוצאתם מהשטחים. בית המשפט נותן משקל לכך שמדובר בפרקטיקה שהיא כבר רבת שנים, ושהעברת הכלואים לשטחים תדרוש הקמה של מתקני כליאה חדשים בשטחים, לרבות הפקעת קרקעות בשטחים לצורך זה ופגיעה בתנאי הכליאה בתקופת ההקמה. כדי להמתיק את הגלולה, מנסה בית המשפט להראות כי בנסיבות המקום והזמן, זכויותיהם המהותיות של הכלואים נשמרות, למרות ההפרה (אולי) של האיסור להעבירם לשטח ישראל. עצם ההעברה אל מעבר לגבול לא נתפסת כהפרה של זכות מהותית.

כיצד תיזכר הפסיקה הזו בעתיד? אולי כדוגמה לזלזול הישראלי במשפט הבינלאומי. אולי כסמל לחוסר העקביות של בית המשפט, שבעניין עג'ורי הצליח למחוק את הכתם של פסיקת העבר אך כעבור שנים ספורות מיהר לשוב ולאמצה. ואולי הפסיקה הזו תיזכר כאחד הנדבכים בטשטוש הקו הירוק ובביסוסה בפועל של מדינה אחת (אבל לא דמוקרטית) בין הים לירדן.


עו"ד יוסי וולפסון

המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
בג"ץ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון (1988), פסק דין מיום 8.11.1988, פיסקה 12 לפסק דינו של הנשיא מאיר שמגר.
[2] 
ר' אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה (1949); Jean S. Pictet (ed.), Commentary: IV Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (ICRC, 1958), Article 78.
[3] 
ר' לעיל ה"ש 1, פיסקה 5 לפסק דינו של הנשיא שמגר; שמגר מתייחס לבג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (1988), פסק דין מיום 10.4.1988.
[4] 
ר' לעיל ה"ש 1, פיסקה 5 לפסק דינו של הנשיא שמגר.
[5] 
בג"ץ 7015/02 ע'גורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2002), פסק דין מיום 3.9.2002.
[6] 
ר' שם, פיסקה 20 לפסק הדין; וכן ה"ש 2 לעיל, פרשנותו של פיקטה לסעיף 78.
[7] 
ר' חוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז-1967, תקנות 2, 4, 6, 6א ו-6ב.
[8] 
בג"ץ 2690/09 "יש דין" – ארגון מתנדבים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2010), פסק דין מיום 28.3.2010; ור' שתי רשימות העוסקות בפסק דין זה: "פעילות בתי משפט צבאיים בישראל", ו-"כליאת פלסטינים מהגדה המערבית בשטח ישראל – סמכויות המפקד הצבאי".

mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב