שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
אפליה גזעית – כן, אפרטהייד – לא: בג"ץ 3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פסק דין מיום 22.10.2009); בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 5.3.2008)
פסיקה במבחן | 3969/06, 2150/07 | 1.2.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
ביקורת

פעמיים התערב בית המשפט העליון של ישראל וביטל צווים צבאיים, שהפכו כבישים בשטחים לכבישים לישראלים בלבד, שהנסיעה בהם אסורה לפלסטינים. כבישים מסוג זה הפכו לאחד מסמלי האפרטהייד הישראלי, אף שהם אינם בהכרח הביטוי העמוק ביותר שלו. לכן, לצד הברכה על פסקי הדין, מעניין לבחון את התייחסות השופטים לסוגיית האפליה והאפרטהייד.


פסק הדין הראשון – עניין דיר סאמט[1] – ניתן בעניינו של כביש 3265 במערב הר חברון. מדובר בכביש הסלול על ציר מערב-מזרח, שמחבר את הכפרים שבשיפולי ההרים אל העיר חברון ואל העיירות א-ד'אהרייה, דורא ובית עווא. לאורך הכביש גם שתי התנחלויות ישראליות קטנות, ובהן כ-150 מתנחלים. הכביש נסגר לתנועת פלסטינים מהקו הירוק במערב ועד הכפר פקיקיס במזרח. בנוסף, נסגר כביש חוצה (העובר במסלול צפון-דרום), אולם זה נפתח לתנועת פלסטינים בעקבות העתירה, ללא צורך בהתערבות בג"ץ.


פסק הדין ניתן על ידי נשיאת בית המשפט עליון דורית ביניש, והוא מבוסס על עקרון המידתיות. בית המשפט מקבל את טענת המדינה, שסגירת הכביש לפלסטינים נעשתה מטעמי ביטחון, ואף מקבל עקרונית את האפשרות שטעמי ביטחון יצדיקו סגרגציה בכבישים. עם זאת, בית המשפט לא משתכנע שאין אמצעים להגנה על תנועת ישראלים על הכביש, שפגיעתם בפלסטינים קלה יותר. ולא מדובר בפגיעה של מה בכך אלא בפגיעה קשה ביותר, באופן שגם לולא היו אמצעים חלופיים, לא ניתן היה להצדיקה. בית המשפט מקדיש מקום נרחב לתיאור הפגיעה הקשה באוכלוסייה הפלסטינית:


שגרת חיים שלמה, של אלפי תושבים, התבססה, אם כן, על היותו של כביש הרוחב עורק תחבורה, בו עברו מדי יום אוטובוסים ציבוריים ומוניות, מיכליות מים ומשאיות עם סחורות שונות. סגירתו של הכביש לתנועת פלסטינים, הובילה לביטולה של התחבורה הציבורית אשר שימשה את תושבי הכפרים – הן לכיוון מערב והן לכיוון מזרח. כן גרמה סגירת הכביש לייקור עלות הובלת המים לכפרים, ולבידודם של תושביהם, היות וקרובים ומכרים אשר אינם בעלי מכוניות פרטיות אינם יכולים להגיע עוד אל קרוביהם המתגוררים בכפרים ובבתים הפזורים לאורכו של הכביש. כך, על-פי הנטען, הפכו כפרים אלה ממקומות יישוב שוקקי חיים, השוכנים על ציר תנועה ראשי, למקום מבודד ושכוח.


פגיעה קשה אף יותר נגרמת לבני משפחת ג'דאללה – כשלושים נפשות – המתגוררים במרכזו של קטע הכביש הסגור לתנועת פלסטינים. סגירת הכביש ניתקה את בני משפחת ג'דאללה מהכפרים הסמוכים ומהערים הגדולות, ולמעשה ביטלה את עורק התנועה היחיד המוביל אל בתיהם. גם אם נכונה טענת המשיבים, כי בני המשפחה מורשים לנוע על הכביש בכל עת וללא הגבלה, עדיין עומדת בעינה הפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מאיסור תנועת כלי רכב פלסטיניים אחרים על הכביש – תחבורה ציבורית, מיכליות מים, קרובים וחברים. יתרה מכך, היות ולפי הנטען (טיעון אשר אינו נסתר על-ידי המשיבים), בני משפחת ג'דאללה אינם מחזיקים רכב, הרי שבפועל אין ביכולתם לצאת מאיזור ביתם, היות ומוניות פלסטיניות אינן מורשות עוד לעבור על הכביש, וקרובים ומכרים אינם מורשים אף הם לעשות שימוש במכוניותיהם על מנת להגיע לבתיהם של בני משפחת ג'דאללה או לאוספם במכוניותיהם...


על רקע הנתונים האמורים, יש לבחון את שיקולי הנזק מול התועלת. לא שוכנענו כי הטעם המיוחד הנדרש לסגירה כמעט מוחלטת של כביש הרוחב מתקיים בענייננו. סגירת הכביש נועדה לספק הגנה לכ-150 תושבים ישראלים המתגוררים במקום ומשתמשים בכביש, ומנגד היא פוגעת במרקם חייהם של אלפי תושבים מוגנים.[2]


פסק הדין השני עניינו כביש 443: כביש רוחב המחבר את השפלה לירושלים דרך איזור הכפרים שממערב לרמאללה.[3] הפקעת קרקעות לשם הקמת כביש זה נדונה בעבר בעניין ג'מעיית אסכאן אלמעלמון, ובית המשפט אישר אותה בנימוק שהכביש נועד (בין היתר) לשרת את האוכלוסייה הפלסטינית.[4] אלא שברבות השנים הפך הכביש לשמש ציר מרכזי לתנועה מאיזור גוש דן והמרכז לירושלים. חסימת הכביש לתנועת פלסטינים בשנת 2002 הפכה אותו באופן מלא לציר פנים-ישראלי, העובר אמנם בתוך השטחים אך משרת תנועה שמקורה בישראל ויעדה בישראל.


פסק הדין בעניין כביש 443 נכתב על ידי השופט עוזי פוגלמן ומצטיין במהלכו הלוגי המסודר. השופט פוגלמן חוזר למושכלות יסוד: השטח בו עובר כביש 443 מוחזק בידי ישראל כשטח "בהחזקה לוחמתית". כל סמכויות המפקד הצבאי בשטח – מקורן בדיני הכיבוש. דיני הכיבוש מחייבים את המפקד הצבאי להגן על החיים הציבוריים, ובכלל זה להגן על ביטחון כל מי שנמצא בשטח: הן האוכלוסייה המוגנת והן ישראלים שהתיישבו בו או עוברים בו. המפקד הצבאי רשאי גם לשקול שיקולים של מניעת התקפות על ישראל מתוך השטח. לשם כל אלו הוא רשאי להטיל מגבלות על התנועה בכביש. עם זאת, הסמכות להטיל מגבלות תנועה מטעמי ביטחון אינה יכולה לכלול בתוכה את הסמכות למנוע תנועת פלסטינים על הכביש, כשהתוצאה המעשית היא הפיכת הכביש לכביש שירות פנימי בתוך מדינת ישראל. המעצמה הכובשת אינה רשאית להקים בשטח כבוש כביש שכל תכליתו היא לשרת את האינטרסים הלאומיים שלה עצמה. הוא הדין בנקיטת צעדים ביטחוניים (גם אם הם נעשים ממניעים טהורים לחלוטין) שהתוצאה שלהם היא זהה. המשפט הבינלאומי הוא שמעניק את הסמכות להגביל את התנועה בכבישים מטעמי ביטחון, והוא גם זה שמגדיר את גבולותיה: "הסדר שזו תוצאתו", כותב השופט פוגלמן, "חורג מסמכותו של המפקד הצבאי ואינו עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי שעניינם תפיסה לוחמתית".[5] הצו שמונע תנועת פלסטינים על כביש 443 בוטל, אם כן, בעילה של חוסר סמכות. בהמשך מתייחס השופט פוגלמן, מעבר לנדרש, גם לנושא המידתיות, מתאר את הפגיעות בחופש התנועה של האוכלוסייה הפלסטינית ומסכם שהפגיעה לא מידתית: ניתן למצוא אמצעים שפגיעתם קשה פחות, ואין הצדקה לפגיעה החריפה בתושבים הפלסטינים, שאותם, במקור, אמור היה הכביש לשרת.


כפי שניתן לראות, סוגיית הסגרגציה בכבישים הוכרעה בשני המקרים מבלי שבית המשפט נזקק כלל לעקרון השוויון. בעניין דיר סאמט איזן בית המשפט בין צרכי הביטחון לבין חופש התנועה של התושבים הפלסטינים ושגרת החיים התלויה בחופש תנועה זה. העותרים טענו באותו עניין, שקיימת גם פגיעה בשוויון, והמדינה השיבה לטענה זו, אבל בית המשפט בוחר לצטט את הטענות בעניין זה מבלי לדון בהן כהוא זה. בעניין כביש 443 קובע השופט פוגלמן, כי "במקרה הנוכחי, הפגיעה, כאמור, הינה בחופש התנועה של העותרים",[6] ומתעלם לחלוטין מהטענות בדבר אפליה פסולה – טענות שרק בזכוכית מגדלת ניתן למצוא את אזכורן בתמצית שהוא מביא מטענות הצדדים.


הבחירה של בית המשפט לפסול את הסגרגציה בכבישים מבלי להתייחס לסוגייה הטעונה של אפליה היא, לדעתי, בחירה לגיטימית. בית המשפט מחויב להגיע לתוצאה צודקת ולהביא הנמקה מבוססת. הוא אינו מחויב לבחון את הסוגייה מכל זווית תיאורטית אפשרית, כאשר ניתן להגיע להכרעה בדרך פשוטה וסלולה. הוא אינו מחויב לבחור דווקא במסלול זרוע מוקשים.


ובכל זאת, הנשיאה ביניש החליטה לחרוג במקצת מהקו הטקטי הזה, והוסיפה בעניין כביש 443 אמירת אגב לא קצרה בעניין שוויון, אפליה, הפרדה אתנית ואפרטהייד:


גם בהביאנו בחשבון כי הפרדה מוחלטת בין האוכלוסיות הנעות בכבישים היא תוצאה קיצונית ובלתי רצויה, עלינו להיות זהירים ומאופקים מהגדרות המקנות לאמצעי הביטחון הננקטים לשם הגנה על הנוסעים בדרכים משמעות של הפרדה המבוססת על אדנים פסולים של טעמי גזע ולאום. ההשוואה אותה ערכו העותרים בין השימוש בכבישים נפרדים מטעמיpara ביטחון לבין מדיניות האפרטהייד אשר ננקטה בעבר בדרום אפריקה ולפעולות אשר נלוו לה – אינה ראויה. מדיניות האפרטהייד מהווה פשע חמור ביותר, והיא מנוגדת לעקרונות היסוד של המשפט הישראלי, לדיני זכויות האדם הבינלאומיים, וכן להוראות המשפט הפלילי הבינלאומי. מדובר במדיניות של הפרדה גזעית והפליה על בסיס גזע ולאום, המבוססת על שורת פרקטיקות מפלות, אשר מטרתן ליצור עליונות של בני גזע מסוים, ולדכא בני גזעים אחרים. המרחק הרב שבין אמצעי הביטחון הננקטים על-ידי מדינת ישראל לשם הגנה מפני מתקפות טרור, לבין הפרקטיקות הפסולות של מדיניות האפרטהייד, מחייב להימנע מכל השוואה או שימוש בביטוי החמור. לא כל הבחנה בין בני אדם, בכל הנסיבות, הינה בהכרח הפליה פסולה, ולא כל הפליה פסולה הינה אפרטהייד. נראה, כי עצם השימוש בביטוי "אפרטהייד" יש בו כדי למעט מחומרתו היתרה של פשע זה, אשר הקהילה הבינלאומית כולה התגייסה למגרו, ואשר כולנו מוקיעים. לפיכך, ההשוואה של מניעת תנועתם של תושבים פלסטינים לאורכו של כביש 443 לפשע האפרטהייד, הינה קיצונית ומרחיקת לכת עד כי לא היה מקום להעלותה כלל.[7]


השפה היא חריפה ומתגוננת. הנשיאה ביניש אינה מסתפקת במתן הנמקה מדוע הצעדים שנוקטת ישראל בשטחים אינם עונים לקריטריונים של אפרטהייד. היא שוללת את עצם הלגיטימציה של ההשוואה, וקובעת שלא היה מקום להעלותה כלל – יותר מאשר רמז למי שמגישים עתירות לבג"ץ בנושאים מעין אלו. הדיון אם התנהלות ישראל בשטחים עונה לקריטריונים של "אפרטהייד" אינו דיון זניח וקיקיוני, שניתן לבטלו בהינף יד. הוא מתנהל בערוצים מרכזיים בעולם החשיבה המשפטית, ועל בסיס הנמקות רציניות. לביניש עמדה מנומקת במסגרת הדיון הזה, אולם היא אינה מסתפקת בהשמעת עמדה זו, אלא מבקשת להשתיק את עצם הדיון, ולהסות את מי שמעז להעלות את המונח "אפרטהייד" על דל שפתיו – לפחות באולם בית המשפט שלה. העובדה שביניש אינה מסתפקת בהתפלמסות עם הטיעון אלא מבקשת להשתיקו, דורשת הסבר. לעתים אנשים מבקשים להשתיק לא טיעונים שהם מופרכים מאליהם, אלא דווקא כאלו שיש בהם גרעין שנוגע בנקודות רגישות.


ההתנגדות של ביניש להגדרת ההתנהלות של ישראל בשטחים כ"אפרטהייד" מבוססת על הגדרתו של המונח במשפט הבינלאומי. חלק מהגדרת האפרטהייד הוא, שהאפליה בין קבוצות האוכלוסייה נעשית כדי לשמר את השליטה (domination) של קבוצה גזעית אחת ולדכא (oppress) באופן שיטתי את האחרת.[8] קו ההגנה שביניש מציגה הוא, שהפעולות שלכאורה יוצרות אפליה (או אבחנה) בין פלסטינים לישראלים לא נועדו למטרות של שליטה ודיכוי, אלא להגנתם של ישראלים מפני טרור רצחני.


אחד המאפיינים של שיח משפטי הוא היכולת לפרק את המציאות לחלקיקים, ולהתעלם מהתמונה הרחבה והכוללת. ייתכן שבמשקפיים רדוקציוניסטיים כאלו קל יותר להיאחז בטענה שצעד מסוים נעשה כשלעצמו לצורכי ביטחון טהורים (וכמוהו גם צעד שני, ושלישי ורביעי – כביכול הם מנותקים זה מזה). אולם האם התמונה שבית המשפט עצמו מצייר בפסקי הדין מתיישבת עם קו ההגנה של ביניש? בעניין דיר סאמט קבע בית המשפט, שהמפקד הצבאי שיבש עד תום את מרקם החיים של אלפי פלסטינים כדי להגן על כ-150 מתנחלים, וזאת כאשר עמדו לרשותו אמצעים חלופיים להגן על ביטחונם של האחרונים. בעניין כביש 443 קבע בית המשפט, שהמפקד הצבאי הפך כביש שנועד לצרכי הפלסטינים לכביש שירות פנימי של מדינת ישראל, תוך פגיעה חריפה בחופש התנועה של האוכלוסייה הפלסטינית. לפחות במבחן התוצאה, האם תמונה זו איננה עולה כדי אפליה ודיכוי שיטתי של קבוצה אחת על ידי האחרת? והאם בהקשר של השליטה הישראלית בשטחים, לא ניתן לומר שתכלית האפליה הוא שימור השליטה של קבוצה אחת על האחרת? האם המשקל האפסי שניתן לזכויותיהם של הפלסטינים ביחס לישראלים לא מלמד לפחות על כך שהצווים בהם דן בית המשפט ניתנו בסביבה מחשבתית הנגועה בגזענות – סביבה מחשבתית שהתעצבה במשך עשרות שנים, ושבית המשפט עצמו אינו נקי משותפות בעיצובה?


בית המשפט מעדיף לסווג את התנהלותו של המפקד הצבאי לא כהתנהלות מחושבת של דיכוי, שמיועדת לשעבד את השטח לטובת ישראל. הוא מסווג את ההתנהלות של המפקד הצבאי במסגרת של שיקול דעת שהשתבש, או של דאגת יתר לביטחון, שהביאה לפריצת גבולות הסמכות.


ואולי כל מטרתה של ביניש בפיסקה זו שצוטטה לעיל, היא לאזן את הפיסקה שקדמה לה, כדי שלא ליתן פיתחון פה למאן דהוא לטעון, שבית המשפט הישראלי מאשים את ישראל באפליה גזענית. וכך כותבת ביניש בפיסקה הראשונה:


למרות ההבנה לצורך הביטחוני, מעורר השימוש באמצעים ביטחוניים מעין אלה, היוצרים הפרדה מוחלטת בין אוכלוסיות שונות בשימוש בכבישים ומונעים מקבוצת אוכלוסייה שלמה את השימוש בכביש, תחושה של חוסר שוויון ואף אסוציאציה של מניעים פסולים. התוצאה של הדרת קבוצת אוכלוסייה מסוימת משימוש במשאב ציבורי הינה קשה ביותר. על כן, על המפקד הצבאי לעשות כל שניתן על-מנת לצמצם מצבים מסוג זה, ולמנוע את הפגיעה הקשה ואת תחושת האפליה הנלווית לה.[9]


זהיר זהיר, כמהלכת על ביצים, מרמזת נשיאת בית המשפט העליון ביניש על התהום הפעורה תחתינו. האמנם רק "תחושה"? האמנם רק "אסוציאציה"? ואולי המסר המוסווה הוא: "בשני פסקי דין הצלחנו להפסיק את החרפה באופן מקומי, תוך עקיפת המוקש של טענות האפליה והאפרטהייד. מוטב לה למדינה שאת שאר כבישי האפרטהייד תבטל בעצמה, מבלי שבית המשפט יצטרך לשוב ולפלס את דרכו בשדה המוקשים הזה". הדרישה להסות את שיח האפרטהייד מכוונת, אם כן, גם כלפי המדינה, בבחינת אזהרה מהסכנה הטמונה בטענות בדבר אפרטהייד. אם זהו המסר, הרי שיש בו מידה לא קטנה של נאיביות. בינתיים שמענו רק על רעיונות לעקוף את פסקי הדין ולשוב ולאסור על תנועת פלסטינים בכבישים – ולא על כביש אחד נוסף בו הותרה תנועתם של פלסטינים ביזמתו של הצבא, ברוח עצתו של בית המשפט.



עו"ד יוסי וולפסון

המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.



[1] 
בג"ץ 3969/06 אלחרוב, ראש מועצת הכפר דיר סאמט נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2009), פסק דין מיום 22.10.2009.
[2] 
שם, סעיפים 32-30 לפסק הדין.
[3] 
בג"ץ 2150/07 אבו צפייה, ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון (2009), פסק דין מיום 29.12.2009.
[4] 
בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון (1983), פסק דין מיום 28.12.1983; ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה.
[5] 
ר' לעיל ה"ש 3, פיסקה 26 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[6] 
שם, פיסקה 32 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[7] 
שם, פיסקה 6 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.
[8] 
סעיף 2 לאמנה בדבר ביעור וענישה של פשע האפרטהייד (1973).
[9] 
ר' לעיל ה"ש 3, פיסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.
[email protected] (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב