שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
התנחלות עם חסינות: בג"ץ 6492/08 עמותת ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פסק דין מיום 14.1.2010)
פסיקה במבחן | 6492/08 | 15.2.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
מחסום במרכז העיר העתיקה של חברון, 2012. צילום: אחמד אל באז, אקטיבסטילס
ביקורת
אחד המאפיינים החשובים של כיבוש במשפט הבינלאומי הוא אופיו הזמני. אסור לה למדינה הכובשת לקבוע עובדות של קבע בשטח הכבוש. לכן, מבחינתו של בית המשפט העליון הישראלי, כל השינויים שחוללה ישראל בשטחים אינם אלא שינויים ארעיים: ההתנחלויות, חומת ההפרדה, המחנות הצבאיים. צווי תפיסה שהוצאו ומוּצאים לשם הקמת כל אלו הם לעולם זמניים כביכול באופיים – ולו בשל הזמניות-שאין-לה-קץ של הכיבוש. כאשר הדוקטרינה המשפטית מחייבת להניף את דגל הזמניות, לצד דגל ישראל, מעל פרויקט כזה או אחר, אזי גם משכי זמן ארוכים ביותר אינם אלא הבזק קצר על ציר הזמן. אולם, כאשר נדרש בית המשפט להתערב במעשה התנחלות שאין חולק על אי חוקיותו, הופך אותו פרק זמן ממש לארוך ולמהותי, ומגן על הפרויקט ההתנחלותי מפני התערבות משפטית. כך, לפחות, בעניין ההתנחלות במתחם התחנה המרכזית הישנה בחברון.

עד שנת 1983 פעלה תחנת האוטובוסים המרכזית של חברון במרכז העיר, סמוך לקסבה, בצמוד לרחוב השוהאדא. חברת האוטובוסים נחשבת לשוכרת מוגנת במקום עד עצם היום הזה. בשנת 1983 סגר הצבא הישראלי את המקום, והשתלט על השטח. מאוחר יותר נקבע מקום חדש לתחנת האוטובוסים המרכזית והותאמו מסלולי הנסיעה של קווי האוטובוסים. באיזור בו שכנה התחנה המרכזית הישנה הוקם בסיס צבאי. בחלוף השנים התיישבו מתנחלים יהודים בתוך שטח הבסיס הצבאי, בקרוונים שהוצבו שם. כיום מכונה המתחם "פלוגת המתקנים" והוא נחלק לשניים: חלק צבאי, בו משוכנים חיילים, וחלק אזרחי, בו ניצבים מגורי המתנחלים.

על החזות של זמניות נחוץ לשמור, כי המשפט הבינלאומי מתיר תפיסה צבאית של שטח רק אם היא זמנית

בעקבות השתלטות הצבא על המתחם הוגשה עתירה לבג"ץ, שבחן שתי טענות עיקריות של העותרים. הטענה האחת היתה שהצבא פעל מבלי שהוצא צו תפיסה מסודר כדין. הטענה האחרת היתה שהשתלטות הצבא על המתחם לא נעשתה מטעמים מוּתרים של צורך צבאי, אלא כחלק מפרויקט ההתנחלות היהודית בעיר. כמעט תשע שנים לאחר הגשת העתירה ניתן בה פסק דין. בית המשפט קבע, שתפיסת השטח לא נעשתה ללא צו: היה צו, והוא ניתן על פה. עם זאת, בית המשפט נזף במדינה:

ברצוננו לציין כי סדרי מינהל תקינים מורים כי אף שיש היתר ליתן צו בעל-פה, עם עבור הדחיפות, ובמקום שהדבר מוצדק, יש ליתן צו בכתב.[1]

באשר לטעמים לתפיסה, קיבל בית המשפט את טענת המדינה, שהשיקולים היו צבאיים טהורים.

ניתן היה לצפות שהמדינה תיקח לתשומת לבה את ההערה של בית המשפט ותעלה על הכתב את צו התפיסה שניתן בעל פה. אולם מתברר שלא כך היה. שנים חלפו, ורק ביוני 2009 – 26 שנים לאחר ההשתלטות על השטח ו-17 שנים לאחר הערת בית המשפט – חתם מפקד צבאי על צו תפיסה למקום. הצו שנחתם מקפיד לעמוד בדרישות הפורמליות של המשפט הבינלאומי: ראשית, הוא מתוחם בזמן, עד 31.12.2013. איש אינו מצפה, כמובן, שבתאריך זה יפנה הצבא את המקום: סביר יותר להניח שהצו יוארך. אולם על החזות של זמניות נחוץ לשמור, כי המשפט הבינלאומי מתיר תפיסה צבאית של שטח רק אם היא זמנית. שנית, וזה העיקר: צו התפיסה מתייחס רק לאותו חלק של המתחם המשמש כיום את הבסיס הצבאי. השטח המשמש למגורי אזרחים נשאר מחוץ לתחום הצו החתום.

ומה דינו של השטח בו מתגוררים המתנחלים? על פני הדברים נחוץ היה להשיבו לחברת האוטובוסים. צו התפיסה החדש אינו חל בו. צו התפיסה הישן, שמעולם לא בוטל, אולי ממשיך לחול, אולם הוא ניתן רק לצרכים צבאיים. הוא לא ניתן – ולא יכול היה להינתן – לשם התיישבות אזרחית. ובכלל: מה להם לאזרחים בתוך מחנה צבאי? הרי דיני המלחמה מחייבים לערוך הפרדה ברורה בין מתקנים צבאיים לאזרחיים.

השופטים העדיפו שלא להתערב ודחו את העתירה על הסף, מבלי להתייחס כהוא זה לסוגיות המהותיות שהיא מעלה

בשנת 2007 פנה עו"ד מיכאל ספרד, בשם עמותת ש.ע.ל. (הקשורה לשלום עכשיו) אל הצבא ודרש הסבר לעניין ההתנחלות במתחם התחנה המרכזית בחברון. בעקבות פנייתו הוכנה חוות דעת פנימית, במסגרת הצבא. חוות הדעת קבעה שמן הראוי לעגן את תפיסת השטח בצו כתוב. עוד קבעה חוות הדעת, שההיתר שניתן בזמנו לכניסת מתנחלים למתחם לא היה מבוסס משפטית וכיום לא היה ניתן. חוות הדעת הגיעה לידי עורכי הדין של מתנחלי חברון, שהגישו אותה לוועדת ערר צבאית במסגרת הליך שאינו קשור למתחם זה דווקא. כך הגיעה חוות הדעת לידי עו"ד ספרד. לתנועת שלום עכשיו לא נותר אלא לעתור לבית המשפט ולדרוש, שהצבא יוציא לפועל את המסקנות הנדרשות מעמדתו המשפטית שלו עצמו, ויפנה את מתנחלי התחנה המרכזית.[2] בעקבות העתירה הוציא הצבא צו תפיסה כתוב וזמני, שאינו כולל את שטח המגורים של המתנחלים, כפי שכבר תיארתי. אולם המדינה התנגדה לפינוי המתנחלים מהמתחם.

תפוח האדמה הלוהט הזה התגלגל לפתחם של השופטים רובינשטיין, פוגלמן ועמית. המצב המשפטי היה ברור: הצדק היה עם העותרים. המדינה עצמה לא העלתה אף טענה מהותית כנגד הסעד שביקשו העותרים. את בקשתה לדחות את העתירה נימקה המדינה רק בטענות סף שונות. בנוסף, הזהירה המדינה מפני השלכות רוחב של קבלת העתירה: העיסוק בנושא, הסבירה המדינה, עשוי לעורר שאלות רחבות יותר, הנוגעות למגוריהם של מתנחלים רבים בגדה המערבית, על קרקעות שנתפסו משך השנים בהליך של תפיסה צבאית.[3] ברקע הדברים ריחפה ההשלכה המעשית של פסק דין, שיחייב את פינוי המתנחלים מהמתחם: האם המדינה תבצע את פסק הדין או שמא פסק דין שכזה הוא הזמנה לביזויו על ידי הרשויות? ואם תפעל המדינה לביצוע פסק הדין, אלו מהומות צפויות? השופטים זכרו ודאי את היקף העימותים במקרים הבודדים שהמדינה פינתה מתנחלים מנקודות כאלו ואחרות.

השופטים העדיפו שלא להתערב ודחו את העתירה על הסף, מבלי להתייחס כהוא זה לסוגיות המהותיות שהיא מעלה. העתירה, קבעו, הוגשה בשיהוי כבד – בייחוד כאשר מדובר בעותר ציבורי ולא במי שנפגע באופן ישיר (כגון חברת האוטובוסים או עיריית חברון).[4]

משמעות הדבר שההתנחלות הבלתי חוקית במתחם התחנה המרכזית בחברון נהנית (לפחות בנסיבות הנוכחיות) מחסינות משפטית. צו התפיסה לבסיס הצבאי נותר, מבחינה פורמאלית, מוגבל בזמן, ויפקע בסוף שנת 2013. אולם ההתנחלות ה"ארעית" כביכול, שידו של המפקד הצבאי קצרה מלהעלות על הכתב את צו התפיסה לשטח עליו הוקמה, נהנית ממעין עיקרון של "התיישנות". כך, בחסות בית המשפט, הופכת העבריינות לעובדה בשטח, והזמניות לבלתי מוגבלת בזמן.


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
בג"ץ 469/83 חברת האוטובוסים המאוחדת הלאומית חברון בע"מ נ' שר הביטחון (1992), פסק דין מיום 1.4.1992.
[2] 
בג"ץ 6492/08 עמותת ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (2010), עתירה מיום 21.7.2008.
[3] 
ר' תמצית עמדת המדינה באתר הפרקליטות הצבאית.
[4] 
ר' לעיל ה"ש 2, פסק דין מיום 14.1.2010, פיסקה 5.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב