אזרח, תושב השטח הכבוש, שאינו נוטל חלק בלחימה, נפגע במהלך פעילות כוחות הביטחון ונגרם לו נזק גוף או רכוש. הוא מגיש תביעה לפיצויים כנגד המדינה לבית משפט בישראל. החקיקה הישראלית קובעת, כי המדינה אינה אחראית בנזיקין ופטורה מתשלום פיצויים אם הנזק נגרם במהלך "פעולה מלחמתית". בנסיבות אלה, התביעה תידחה אפילו פעלו הכוחות שלא כדין.
אף שנקבע במקרה זה כי לא היה מדובר בפעולה מלחמתית, דומה כי צמצום הדיון למשפט הישראלי-פנימי עלול להותיר קורבנות אחרים ללא סעד ראוי
עניין בני עודה עוסק באירוע שהתרחש בכפר טאמון שבגדה המערבית באוגוסט 1988, במהלכו פתח הצבא בירי לעבר פלסטינים במהלך ניסיון לעוצרם, הרג אחד ופצע אחר. בית המשפט המחוזי בנצרת קיבל את תביעות הנזיקין שהגישו הנפגעים, ופסק לטובתם פיצויים.
[1] הדיון בערכאת הערעור בבית המשפט העליון, התמקד בשאלה האם המעשה שבעקבותיו נפגעו השניים הוא פעולה מלחמתית – שאז המדינה פטורה מאחריות – או שמא פעולה שיטורית, במסגרתה לא חל הפטור. בית המשפט הגיע למסקנה, כי הירי לעברם בוצע בצורה רשלנית, בניגוד לנהלים ומבלי שנשקפה לחיילים כל סכנה. הואיל והשניים נפגעו במהלך פעולה לתפישת חשודים ולא לשם לחימה בהם, היה זה במהלך פעולת שיטור ולכן האדם שנפגע ויורשי ההרוג זכאים לפיצוי.
אף שנקבע במקרה זה כי לא היה מדובר בפעולה מלחמתית, דומה כי צמצום הדיון למשפט הישראלי-פנימי עלול להותיר קורבנות אחרים ללא סעד ראוי. גישה זו, שאינה מביאה בחשבון את החובה לפצות מכוח המשפט הבינלאומי, אינה מתיישבת עם הנסיבות האופפות את האירוע. הרי הנזק אירע בשטח הכבוש, במהלך שימוש בכוח על ידי כוחות המעצמה הכובשת; המזיק הוא אורגן של המדינה; והניזוק הוא תושב מוגן בשטח הכבוש. נסיבות עובדתיות אלו אינן מאפשרות, כאשר בוחנים את הסיטואציה ואת פסק הדין, להסתפק בדין המקומי בלבד.
אכן, מבחינת המשפט הבינלאומי, ההבחנה המקדמית בין נזקים שאירעו במהלך לחימה לבין אלה שאירעו שלא בעת לחימה היא חשובה ביותר, שכן הדין החל במצבים אלה הוא שונה. ככלל, על נזק שאירע במהלך לחימה יחולו בעיקר דיני עימות מזוין, ואילו על נזק שאירע במהלך פעילות "רגילה" לאכיפת החוק בשטח הכבוש, יחולו דיני הכיבוש ואף דיני זכויות האדם. יחד עם זאת, בין אם מדובר בפעולה מלחמתית או בפעולה שיטורית, על הפעולה להיות חוקית – כדין. פעולה שאינה כדין מטילה על המדינה חובת פיצוי.
[2] אין הכרח שאי החוקיות תגיע לרמה של מעשה פלילי. חובת הפיצוי היא רחבה יותר ומשתרעת על כל צורת התנהגות שלא כדין (wrongful act), אשר גרמה לנזק, דהיינו, גם על מחדל או מעשה רשלני.
[3]מכאן שעל מנת לקבוע אם פעולה מסוימת מטילה על המדינה חובה לפצות, נדרש לבצע בחינה כפולה – ראשית יש לקבוע מהו הדין החל על האירוע. בשלב השני, ובהתאם לדין החל, יש לקבוע האם הפעולה המזיקה נעשתה כדין או שלא כדין. אף אם במובן העובדתי-הפיזי הצר מדובר באותה פעולה, המסקנה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, שהרי כללי השימוש בכוח עשויים להשתנות בהתאם לסיטואציה ולנסיבות השוררות בשטח.
לפי הדינים הנוגעים לעימות מזוין, כשמדובר בפעילות מלחמתית, פגיעה באזרח במהלך הלחימה היא חוקית כאשר היא נלווית לפגיעה במטרה צבאית וכאשר הנזק לאזרח לא נחזה מראש להיות מופרז בהשוואה ליתרון הצבאי הישיר הצפוי מההתקפה.
[4] במקרה כזה, הפגיעה באזרח שלא השתתף בלחימה אינה מולידה חובה משפטית לפצות. כך גם אם הפגיעה מקורה בטעות בהערכת הנזק הצפוי לאזרחים וכל עוד ננקטו אמצעי הזהירות הדרושים.
[5] לעומת זאת, התנהגות המפירה את דיני המלחמה, למשל התרשלות בנקיטת אמצעי זהירות טרם התקפה, מחייבת בפיצוי. קל וחומר כאשר מדובר בהפרה חמורה (grave breach) של דיני המלחמה, כגון פגיעה מכוונת באזרחים, המולידה, לצד החובה לפצות, גם אחריות פלילית אינדיבידואלית.
בסיטואציה של כיבוש ובהנחה שלא מתחוללת לחימה בשטח הכבוש, לא חלים כלל דיני עימות מזוין. כאשר מדובר בפגיעה קטלנית באזרח מידי כוחות הביטחון, למשל במהלך הפגנה בשטח הכבוש, הסטנדרט הוא של אכיפת חוק ומבוסס בעיקר על משפט זכויות האדם. כללי השימוש בכוח על ידי גורמי אכיפת החוק דומים לאלה שבתחומי המדינה הכובשת ואשר חלים ביחס לאזרחיה שלה. במקרה כזה, על מנת לקבוע אם השימוש בכוח היה כדין, יש לבדוק אם השימוש בירי קטלני היה נחוץ לשם הגנה על חיי אדם מפני סכנה מיידית. במקרה שהיה צורך בניטרול הסכנה, יש להוסיף ולבחון אם היו בנמצא אופציות אחרות, פוגעניות פחות, כגון תפיסה ומעצר; ובנוסף, אם נעשה שימוש בכוח רק עד לרמה ההכרחית ולא מעבר לכך. במקרה של בני עודה, בית המשפט קבע, כאמור, כי הואיל ולא נשקפה לכוח כל סכנה, הירי היה בלתי חוקי והמדינה חייבת בפיצויים.
פגיעה שלא כדין, בין אם נעשתה בהקשר מלחמתי או שיטורי, מחייבת איפוא בפיצוי. משקמה החובה לפצות, נשאלת השאלה אם הגשת תביעה נזיקית היא בהכרח המנגנון המתאים למימוש זכות הקורבן מזה וחובת המדינה מזה. אכן, בפסק הדין, מטיל הנשיא (כתוארו אז) ברק ספק בכך, אך ברי כי אין הכוונה לשלילת הזכות לפיצויים, כי אם בצורך במציאת אלטרנטיבות לפיצוי, שהן "מחוץ לדיני הנזיקין הקלאסיים". אף לגישתו של ברק, "פעולה מלחמתית" אינה מחוץ לתחומי המשפט, אלא שיש למצוא הסדר פיצוי, "אשר יוכל להשקיף על התמונה הכוללת, ואשר יוכל לפזר את הסיכון בהתחשב באופייה המיוחד של הפעילות, ותוך התחשבות בהסכמים הבינלאומיים אשר המדינה כרתה".
[6]מרגע שמדובר בפעולה שלא כדין המיוחסת למדינה, קמה חובת פיצוי ללא קשר לזהות הקורבן
נראה כי למנגנון פיצוי חלופי לתביעה נזיקית יש יתרונות לא מבוטלים לקורבן. למשל, מתן פיצוי במסלול אדמיניסטרטיבי עשוי לחסוך בעלויות ולהעניק סעד מהיר יותר, על בסיס קריטריונים אחידים. גם הדרישה הראייתית עשויה להיות גמישה יותר. יש חשיבות רבה לדבר, במיוחד כאשר הקורבן נמצא בנחיתות ראייתית ומתקשה לעמוד בנטל להוכיח את תביעתו, לאור העובדה, כי המידע לגבי נסיבות האירוע מצוי אצל המדינה. במסלול חלופי לתביעת נזיקין, קורבנות רבים יותר עשויים לזכות בפיצויים.
אמנם למדינה שיקול דעת בדבר המנגנון הראוי למימוש התחייבויותיה הבינלאומיות להעניק פיצוי בשל נזק שנגרם כתוצאה מהפרה של המשפט הבינלאומי. ואולם, הגבלת האפשרות לקבל סעד בנזיקין באמצעות פטור "הפעולה המלחמתית", אסור שתהא בבחינת פטור מוחלט מהחובה המהותית לפצות (כך גם לשיטתו של ברק בפסק הדין). בהקשר זה ראוי להסב את תשומת הלב לכך, כי במשך השנים האחרונות נעשים בישראל ניסיונות מגוונים לשלול בחקיקה את זכות הפיצויים בנזיקין, כשמדובר בניזוקים מסוימים או בהתנהגויות מסוימות מצד המדינה וחייליה.
[7] ניסיונות אלה, שאינם מציעים מסלול חלופי לפיצויים אלא פטור גורף למדינה, הם הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי. אפילו יעוגן הפטור בחקיקה, אין הדבר מאפשר למדינה להתנער מחובתה לפצות בהתאם לאמנות בינלאומיות שהיא צד להן ולמשפט הבינלאומי המנהגי.
[8] כאמור, מרגע שמדובר בפעולה שלא כדין המיוחסת למדינה, קמה חובת פיצוי ללא קשר לזהות הקורבן. במסגרת פסק הדין, מן הראוי היה להבהיר את המצב המשפטי בצורה רחבה יותר, ולקבוע במפורש כי הסדרים מקומיים, המותירים קורבן אשר נפגע משימוש בכוח שלא כדין ללא פיצוי, מנוגדים למשפט הבינלאומי.
אלון מרגליתהכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.
