שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
הפקעת מעמד הקבע מתושבי ירושלים המזרחית: בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים (פסק דין מיום 5.6.1988)
פסיקה במבחן | 282/88 | 1.2.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
חומת ההפרדה בשועפאט, ירושלים המזרחית. עם בניית החומה, גבר החשש מפני שלילה נרחבת של מעמד תושבות הקבע מפלסטינים המתגוררים בשכונות שנותקו מהעיר. צילום: אן פאק, אקטיבסטילס
ביקורת
פסק דין מובראק עווד הוא לכאורה מופת לניתוח משפטי, המצטיין בכל המעלות של פשטות, עקביות וחסכנות. פסק הדין רתם את החשיבה המשפטית הגאונית שבה נכתב לשירות דיכוי ההתקוממות הפלסטינית נגד הכיבוש הישראלי (בטווח המיידי) ולשירות השאיפות הדמוגרפיות של ישראל בירושלים המזרחית (במבט ארוך טווח). בפסק דין זה הפכה ישראל את מציאות החיים של דורות של פלסטינים תושבי ירושלים המזרחית לבלתי אפשרית.

רקע פסק הדין דמותו של ד"ר מובראק עווד, אקדמאי ואקטיביסט, שפעל ליישום טכניקות של אי-אלימות כנגד הכיבוש הישראלי בשטחים. הוא הטיף להתנגדות לא אלימה באמצעות החרמת מוצרים ישראליים, הפסקת העבודה של פועלים פלסטינים בישראל, שביתות מיסים וכיוצא באלו. במלים אחרות: הוא הצביע על האפשרות להתנגד לכיבוש באמצעות חתירה תחת הבסיס הכלכלי שלו ובאמצעות אי-שיתוף פעולה עם המנגנון הבירוקרטי עליו נשען הכיבוש. עווד דגל בהקמת מדינה פלסטינית ובשלום בין העמים. בראשית האינתיפאדה הראשונה הוא זכה להשפעה יחסית, וחלק מרעיונותיו יושמו בשטח בתמיכת הנהגת ההתקוממות. כיום מרצה עווד ב-American University בוושינגטון הבירה. אחיינו, סאמי עווד, ממשיך בדרכו בבית לחם.  


בפסק דין זה הפכה ישראל את מציאות החיים של דורות של פלסטינים תושבי ירושלים המזרחית לבלתי אפשרית

אולם העובדות החשובות לניתוח המשפטי שבפסק הדין אינן השקפת העולם של עווד, אלא העובדות הנוגעות למעמדו האזרחי. עווד נולד בירושלים בשנת 1943. אותה עת היתה ירושלים חלק מפלסטינה-ארץ-ישראל, תחת שלטון המנדט הבריטי. בטרם הגיעו לגיל חמש עזבו הכוחות הבריטיים את העיר, והממלכה ההאשמית הירדנית השתלטה על מזרחה. עווד היה לנתין ירדני. בשנת 1967 כבשה ישראל את ירושלים המזרחית, יחד עם שאר שטחי הגדה המערבית. ישראל סיפחה את ירושלים המזרחית (בניגוד לחוק הבינלאומי), ועווד, כשאר תושבי ירושלים המזרחית, קיבל תעודת זהות ישראלית. עם זאת, לא נכפתה עליו אזרחות – כפיית אזרחות היתה מנוגדת לאינטרס הישראלי, למשפט הבינלאומי ולעמדה הפוליטית של האוכלוסייה הכבושה. בשנת 1970 נסע עווד לארה"ב ולמד שם לימודים גבוהים. בשנת 1982 סיים את עבודת הדוקטורט שלו. במהלך הלימודים ביקר עווד בירושלים, לפי פסק הדין, שלוש או ארבע פעמים. משנת 1983 עד שנת 1987 נכנס עווד לישראל כחמש-עשרה פעמים, לעתים לתקופות קצרות, לעתים למספר חודשים. פסק הדין לא מציין אם שהה בישראל יותר זמן מאשר בחו"ל. בינואר 1985 הקים עווד בירושלים את המכון לחקר אי-אלימות. כניסתו האחרונה לישראל היתה בקיץ 1987, ומאז ועד מתן פסק הדין (כעשרה חודשים לאחר מכן) הוא שהה בישראל ברציפות. במהלך שהותו בארה"ב רכש עווד אזרחות אמריקנית. בשנת 1985 נישא עווד בירושלים – לאזרחית אמריקנית. 
 
בחודש מאי 1988 הורה שר הפנים על גירושו של עווד מישראל. עילת הגירוש: שהייה בלתי חוקית בישראל, בשילוב עם פעילותו כנגד שלטון ישראל בשטחים. השאלה המרכזית אליה נדרש בית המשפט היתה, אם אמנם שהייתו של עווד בישראל לא היתה חוקית, בהתחשב בכך שבשנת 1967 ניתנה לו תעודת זהות ישראלית.

המהלך המשפטי של השופט ברק הוא, כאמור, חלק ואלגנטי – החוק לפיו מוסדר מעמדם של תושבי ירושלים המזרחית, קבע ברק, הוא חוק הכניסה לישראל.[1] נכון, הדבר נשמע מוזר, שהרי מדובר באנשים שמעולם לא נכנסו לישראל – ישראל היא שנכנסה למקום מגוריהם. אולם שמו של חוק הכניסה לישראל אינו מעיד על מהותו. החוק קובע שהישיבה בישראל של כל אדם שאינו אזרח ישראלי (או עולה), היא בהתאם לחוק זה. תושבי ירושלים המזרחית אינם היחידים שמעולם לא נכנסו לישראל ובכל זאת מעמדם נקבע לפי חוק זה: גם מעמדו של ילד שנולד בישראל נקבע לפי חוק הכניסה לישראל, אם נולד, למשל, לתייר. פרקליטיו של עווד הציעו לקבוע, שלתושבי ירושלים המזרחית יש מעמד מיוחד, לא של אזרחים ולא מכוח חוק הכניסה לישראל. אולם ברק מצביע על קשיים רבים שקונסטרוקציה זו עשויה להוביל אליהם. ניתוח מעמדם של תושבי ירושלים המזרחית באמצעות חוק הכניסה לישראל עונה גם לעיקרון החסכנות המתודית, ופותר את השאלות המשפטיות המתעוררות באמצעות הכלים המשפטיים הקיימים. 

משנקבע שמעמדם של תושבי ירושלים המזרחית הוא מכוח חוק הכניסה לישראל, נדרש לבדוק מה הוא אותו מעמד שיש להם מכוח החוק. החוק מדבר על מספר סוגים של רשיונות ישיבה בישראל, והמתאים ביותר הוא רישיון לישיבת קבע. אבל לתושבי ירושלים המזרחית לא ניתנו בשנת 1967 ניירות המציינים שיש בידיהם רישיון לישיבת קבע בישראל. ניתנו להם פשוט תעודות זהות. אבל זה עניין פעוט עבור ברק: הלוא ידוע שניתן לתת רשיונות גם במשתמע. 

וכיצד הרישיון, שבחוק נקרא "רישיון לישיבת קבע", הופך מעניין של קבע לעניין זמני? וכיצד זה רישיון ישיבת הקבע של מובראק עווד התנדף לו ונעלם, מבלי שאיש במשרד הפנים טרח מעולם לבטלו באקט מפורש ורשמי? בפי ברק שתי תשובות. הראשונה היא התקנות שהתקין שר הפנים, שקובעות שרישיון לישיבת קבע פוקע אם בעליו עזב את ישראל והשתקע במדינה שמחוצה לה.[2] כלום מוסמך שר הפנים להפוך, בחקיקת משנה, את רישיון הקבע שבחוק לרישיון מוגבל בזמן באופן זה? ודאי, משיב ברק. הלוא החוק מסמיך את שר הפנים לקבוע תנאים ברשיונות שניתנים לפי החוק. את ההוראה הזו שבתקנות יש לראות כתנאי, ששר הפנים שילב בכל רישיון ורישיון לישיבת קבע. 

התשובה השנייה היא בפרשנות המושג "רישיון לישיבת קבע" עצמו. כותב ברק:

רישיון לישיבת קבע – להבדיל ממעשה התאזרחות – הוא יצור כלאיים. מחד גיסא הוא בעל אופי קונסטיטוטיבי, המעמיד את הזכות לישיבת הקבע; מאידך גיסא הוא בעל אופי דקלראטיבי, המבטא את המציאות של ישיבת הקבע. כאשר מציאות זו נעלמת, אין עוד לרישיון במה שיתפוס, והריהו מתבטל מעצמו, בלא כל צורך במעשה ביטול פורמאלי...[3]

הרי לכם מבנה גיאומטרי מושלם: מוסד משפטי מופשט, של רישיון לישיבת קבע, עם מנגנון פנימי מובנה של הרס עצמי. בהתקיים התנאים שתוכנתו מראש אל תוך הרישיון, הריהו מתבטל מעצמו, ללא מגע יד אדם. כך, באמצעות נוסחה לוגית פשוטה להפליא, שמעניקה לתעודת הזהות של עווד את התוכן של היתר עם תנאי-מפסיק-מובנה, אפשר להסביר הכול: הן את מתן תעודת הזהות ואת משמעותו והן את אבדן המעמד בישראל, מבלי שהמעמד בוטל פורמאלית.

המהלך המשפטי המושלם הזה מתעלם מבעיה משפטית חשובה אחת. פסיקה בדבר מעמדם של תושבי ירושלים המזרחית לא יכולה להתעלם מהיותם תושבים מוּגנים בשטח כבוש. סעיף 47 לאמנת ג'נבה הרביעית קובע, ששום שינוי במעמדו של שטח כבוש, שהתרחש עקב הכיבוש, אינו יכול לפגוע בזכויות של תושבים מוּגנים לפי האמנה.[4] בין השינויים, שאינם פוגעים בזכויות המוּגנים, מונה סעיף 47 במפורש גם את סיפוח השטח למעצמה הכובשת. אמנת ג'נבה אינה נכנסת לשאלת החוקיות של הסיפוח – הלוא מובן שהמדינה המספחת תטען לחוקיות הסיפוח, כך שכניסה לוויכוח אם הסיפוח חוקי או לא, תסכל את התכלית של הגנת האוכלוסייה. למנסחי האמנה היה חשוב להבטיח את זכויות האוכלוסייה האזרחית גם בתסריט זה. אחת הזכויות הללו היא הזכות של בני האוכלוסייה בשטח הכבוש שלא להיות מגורשים מהשטח. כאשר נולד עווד בירושלים, והיה לנתין של שלטון המנדט, מעמדו לא היה מותנה. הוא יכול היה לצאת את הארץ ולשוב אליה כאשר יחפוץ. גם תחת השלטון הירדני לא היה שום מנגנון הרס עצמי צפון לו בעומק מעמדו האזרחי. אין הכיבוש הישראלי יכול להחדיר מנגנון הרס עצמי כזה אל תוך מעמדו האזרחי של אדם, כפי שהאקר מחדיר וירוס השמדה עצמית למחשבו של מאן דהו. הכובש הישראלי אינו רשאי להפוך את בני ירושלים המזרחית מתושבי קבע ממש לתושבי קבע על-תנאי, שהם למעשה, במלים אחרות, מגורשים על-תנאי.

פסק דין עווד מבוסס על ניתוח משפטי, המתרחש במציאות מופשטת ומנותקת מהחיים. אחד הדברים המדהימים בפסק הדין, הוא הניסיון לטעון כביכול כי המנגנון הלוגי שהוא מייצר הוא דווקא בבחינת מתן תוקף למציאות חיים:

לעתים קרובות קשה להצביע על נקודת זמן מסוימת, שבה חדל אדם מלשבת קבע במדינה... קיים בוודאי מרחב של זמן, שבו מרכז חייו של אדם כאילו מרחף לו בין מקומו הקודם למקומו החדש... המבחן המכריע הינו מציאות החיים, כפי שהתרחשה הלכה למעשה. על-פי מבחן זה העתיק העותר בשלב מסוים את מרכז חייו לארצות-הברית, ושוב אין לראות בו כמי שיושב קבע בישראל.[5]


המהלך המשפטי המושלם הזה מתעלם מבעיה משפטית חשובה אחת. פסיקה בדבר מעמדם של תושבי ירושלים המזרחית לא יכולה להתעלם מהיותם תושבים מוגנים בשטח כבוש

כמה מושלם בתמונה מופשטת, וכמה מנותק מעולם המציאות. ייתכן אף שהדברים היו נכונים בעבר. במאה התשע עשרה ובראשית המאה העשרים היו אנשים עוקרים מבתיהם בפולין, רוסיה ואירלנד, לוקחים את מיטלטליהם, עולים על רכבות ועל ספינות ומהגרים לבלי שוב אל "העולם החדש". עם הזמן, זהותם הפולנית, הרוסית או האירית, הפכה להיות אך ורק חלק מהשורשים האתניים שלהם, עבר אבוד. לא כן בימינו. בימינו עוזבים אנשים את מולדתם לשנים ארוכות – ללימודים, לעבודה, גם כ"הגירה" ממש – וכל זאת בלי להתנתק ממולדתם. בבוא היום הם שבים למולדת – יהא זה עם הגעת הילדים לגיל בית ספר, בבוא משבר כלכלי, בהגיעם לגיל הפנסיה או במועד אחר. לעתים אנשים שחיו שנים בחו"ל חוזרים לארצם, בין היתר כדי להשתתף בחייה הפוליטיים – כך, למשל, עווד, וכמוהו לפניו מהאטמה גנדי ולהבדיל: בנימין נתניהו.

הזכות הזו – למולדת שתמיד תקבל אותך – נשללה בפסק דין עווד מתושבי ירושלים המזרחית. תושב ירושלים המזרחית אינו רשאית לחפש את מזלו בעולם, ללמוד, לרכוש מקצוע, לבנות מעט הון וכעבור עשור או שניים לשוב ולהקים את ביתו במולדת. תושבת ירושלים המזרחית שנישאה בחו"ל, לא תוכל לשוב לארצה אם כעבור שנים יעלו נישואיה על שרטון. היא נדונה להמשיך ולחיות במדינה בה "השתקעה". תושב ירושלים המזרחית שיצא אל העולם הגדול, לא יוכל לשוב עוד לחיק משפחתו אם התהפך גלגל המזל והוא זקוק לתמיכתה. מנגנון ההרס העצמי הטמון בתעודת הזהות של תושב ירושלים המזרחית מתקתק תמיד. לילה אחד המנגנון יפעל והתושבוּת תפקע בקול נפיחה שאין האוזן שומעת. האדם יתעורר בבוקר, מבלי ששמע דבר, וגם אם יסבור שעודו פלסטיני ושירושלים היא מולדתו, בעולם המופשט של ברק אין לו עוד זיקה לעיר ולא זכות לשוב אליה.

פסק דין עווד שימש, עת ניתן, להרחקתו מהארץ של אדם שהיווה איום על סדרי השלטון הישראלי – דווקא בשל השיטות של מאבק עממי לא אלים, להן הטיף. אולם חשיבותו של פסק הדין לשלטון הישראלי רחבה בהרבה. פסק הדין מעניק גב משפטי למדיניות הדמוגרפית של ישראל בירושלים המזרחית, מדיניות שמעודדת הגירת פלסטינים אל מחוץ לעיר. באמצעות תשתית משפטית זו קוצרת ישראל את פירות הדחיקה הפיזית של פלסטינים מירושלים, כאשר מי שבחר, או נאלץ, מפאת מצוקת החיים בעיר, למצוא לו מקום אחר, מאבד עם הזמן את זכותו לשוב. שלילת זכותם של פלסטינים להתגורר בירושלים היא אחד הנדבכים במדיניות הישראלית להבטחת שליטה יהודית בכל חלקי העיר ש"חוּברה לה יחדיו".


עו"ד יוסי וולפסון

המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
[2] 
[3] 
בג"ץ 282/88 עווד נ' שמיר, ראש הממשלה ושר הפנים, פסק דין מיום 5.6.1988, פיסקה 14.
[4] 
[5] 
ר' לעיל ה"ש 3, פיסקה 15.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב