שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
תפיסת קרקע פרטית לצורך הקמת התנחלויות: בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל (פסק דין מיום 22.10.1979)
פסיקה במבחן | 390/79 | 1.1.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
בנייית התנחלות חדשה על אדמות כפר א-דיכ, דצמבר 2012. צילום: אחמד אל-באז, אקטיבסטילס
ביקורת
פסק הדין בעניין דויקאת (המוכר גם כפסק דין אלון מורה) נחשב לנקודת אור בפסיקתו של בית המשפט העליון הישראלי בנוגע לשטחים הכבושים. ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) משה לנדוי, שכתב את חוות הדעת העיקרית בתיק, ראה, ללא ספק, את ההכרעה לטובת התושבים הפלסטינים כהכרעה נועזת, צעד דרמטי ואמיץ שבית המשפט עוד עלול לשלם עליו מחיר. וכך כתב בפתח דבריו, בקטע שמרבים לצטטו:

רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים.[1]


מבחינה חוקית הסדיר הצבא את מעשה ההתנחלות באלון מורה באמצעות צו, שנחתם יומיים קודם לכן, ובו הכריז מפקד צבאי על תפיסתה של הקרקע עליה הוקמה ההתנחלות – קרקע פלסטינית פרטית – לצרכים צבאיים

כמה מצער שנחוץ להקדים הקדמה שכזו לפסק דין שיסודו המשפטי הוא פשוט וחלק: מדינה אינה רשאית להשתלט על קרקע פרטית בשטח כבוש כדי ליישב בה אוכלוסייה אזרחית של המדינה הכובשת, מתוך מניעים אידיאולוגיים של יצירת נוכחות קבע בשטח.

על גרעין אלון מורה כתבה אחת מחברותיו, דבורה רקנטי, באתר ההתנחלות איתמר: "היינו גרעין משפחות שנקרא גרעין אלון מורה-שכם בתוך הישוב קדומים. המטרה הייתה להקים ישוב קרוב ביותר לשכם כדוגמת קריית ארבע בקרבת חברון. לאחר נדנודים והשתדלויות רבות מלוות במאבקים אישרה לנו הממשלה את המקום הסמוך לכפר הערבי רוג'ב בדרום מזרח שכם. במהירות, ובהתרוממות הרוח, בברכת רבנו הרב צבי יהודה קוק זצ"ל, מוקמו קרוונים בלי יסודות, צינורות מים על גבי הקרקע, גנרטור וחמש עשרה משפחות ביניהן ברוכות ילדים”.[2] אחד ה"נדנודים" היה, כך לפי פסק הדין, הפגנה על כביש באיזור שכם בחודש ינואר 1979, בעקבותיה הוציאה ממשלת בגין הבטחה להיענות לתביעות הגרעין תמורת סיום ההפגנה. וזו לשון ההחלטה כפי שהיא מצוטטת בפסק הדין:

א) הממשלה רואה בגרעין 'אלון מורה' מועמד להתנחלות בעתיד הקרוב. ב) על מועד ההתנחלות ומיקומה תחליט הממשלה בהתאם לשיקולים הנאותים. ג) בעת קביעת איזור ההתנחלות לאלון מורה תתחשב הממשלה, ככל האפשר, במשאלותיו של גרעין זה. ד) על אנשי 'אלון מורה' לחזור עתה למחנה, אשר ממנו יצאו.[3]

בחודש יוני אותה שנה הגיע זמן פרעון ההבטחה. ביום 7.6.1979 עלה הגרעין על הקרקע. לתיאור של דבורה רקאנטי, מוסיף בית המשפט בפסק דינו את העובדה שה"חלוצים" עלו על הקרקע כבמבצע צבאי ממש, נעזרים בהליקופטרים ובציוד כבד. מבחינה חוקית הסדיר הצבא את מעשה ההתנחלות באלון מורה באמצעות צו, שנחתם יומיים קודם לכן, ובו הכריז מפקד צבאי על תפיסתה של הקרקע עליה הוקמה ההתנחלות – קרקע פלסטינית פרטית – לצרכים צבאיים.

פרקטיקה זו, של תפיסת קרקע פרטית לצרכים צבאיים והקמת התנחלות אזרחית עליה, היתה פרקטיקה שאושרה על ידי בג"ץ בפסקי דין קודמים.[4] ההיגיון שעמד מאחורי פסקי דין אלו היה שהתיישבות אזרחית ישראלית מספקת לצבא הישראלי עורף נאמן, ובכך מקילה עליו למלא את משימותיו הביטחוניות. גם בהתעלם מקריאות התיגר של המתנחלים כנגד הצבא ושלטון החוק, קשה להאמין שלהטוט מחשבה משפטי זה הצליח להתקבל על דעתם של שופטי בית המשפט העליון אי פעם. על כל פנים, בעניין אלון מורה העמידו המתנחלים והממשלה עצמה את בית המשפט בפני מצב בו לא ניתן היה להמשיך בלהטוט זה.

כל נסיבות ההתנחלות באלון מורה הצביעו על כך שהקמת היישוב לא נעשתה מתוך שיקולים ביטחוניים, אלא, בלשונו של השופט לנדוי, היא הושפעה "השפעה מכרעת מטעמים שבהשקפת עולם ציונית על יישובה של ארץ ישראל כולה". שר הביטחון דאז, עזר וייצמן, בעצמו דמות ביטחונית רבת מוניטין, הצביע כנגד הקמת ההתנחלות. הרמטכ"ל לשעבר בר-לב והאלוף במילואים מתי פלד הגישו חוות דעת, לפיהן אין להתנחלות החדשה ערך צבאי. כל היוזמה להקמת ההתנחלות באה מצד המתנחלים ומצד ממשלת בגין ולא משורות הצבא. נוספה על כך הודעתם המפורשת של המתנחלים, שהצטרפו להליך בפני בית המשפט ושהכריזו ללא כחל וסרק על מטרותיהם האידיאולוגיות ועל כוונתם להקים במקום ישוב של קבע – בניגוד מוחלט לרעיון שצו תפיסה לצרכים צבאיים הוא בהכרח צו זמני.

בנסיבות אלו לא נותר לבית המשפט אלא להכריע:

ההשקפה על זכותו של עם ישראל... מיוסדת על אדני תורת הציונות. אבל השאלה החוזרת ועומדת לפני בית-משפט זה בעתירה זו, היא אם השקפה זו מצדיקה נטילת קניינו של הפרט בשטח הנתון לשליטת הממשל הצבאי, וכמו שהשתדלתי לבאר, התשובה על כך תלויה בפירושו הנכון של סעיף 52 לכללי האג. הנני גורס שצורכי הצבא האמורים באותו סעיף אינם יכולים לכלול, לפי פירוש סביר כלשהו, את צורכי הביטחון הלאומי במובנם הרחב, כפי שהזכרתים זה עתה.[5] 

זאת ועוד. הצהרת המתנחלים, לפיה שרי הממשלה וראש הממשלה רואים בהתנחלות עניין של קבע "לא פחות מדגניה או נתניה" לא הוכחשה – ומעשה קבע שכזה עומד בניגוד לעקרון לפיו כיבוש הוא בהגדרתו זמני, ולא יכול לכלול פעולות שנועדו מראש לעמוד לצמיתות.

פסק הדין המרעיש של בג"ץ לא הביא, אם כן, להפסקת מפעל ההתנחלויות האידיאולוגי, שזכה לתנופה רבתי בשנים שלאחר מכן, תחת הנהגתם של מנחם בגין ואריאל שרון. בגין הבטיח עוד הרבה אלוני מורה – וקיים

בעקבות פסק הדין הועתקה התנחלות אלון מורה למקום אחר, וממשלת ישראל אימצה להלכה מדיניות, לפיה התנחלויות לא יוקמו עוד על קרקע פרטית שנתפסה "לצרכים צבאיים" אלא רק על קרקע שהוכרזה כאדמת מדינה. פסק הדין המרעיש של בג"ץ לא הביא, אם כן, להפסקת מפעל ההתנחלויות האידיאולוגי, שזכה לתנופה רבתי בשנים שלאחר מכן, תחת הנהגתם של מנחם בגין ואריאל שרון. בגין הבטיח עוד הרבה אלוני מורה – וקיים.

ובג"ץ? זה הסתפק בהלכה, לפיה אסור לתפוס קרקע פרטית לשם הקמת התנחלות. זאת למרות שנימוקי פסק הדין צריכים היו להספיק לאיסור מוחלט על כל התנחלות שאדניה אינם ביטחוניים, אלא מקורם באידיאולוגיה ציונית וכל התנחלות שיש עמה כוונה לקבוע עובדות של קבע. דיני הכיבוש קובעים הרי – ובג"ץ הכיר בכך עוד שנים רבות לפני פסק דין דויקאת – שאסור למפקד צבאי לשוות לנגד עיניו את האינטרסים הלאומיים של המדינה הכובשת. הוא צריך לנהל את השטח שתחת כיבוש צבאי, ואת רכוש המדינה שבו, כנאמן זמני של הריבון הקבוע. הוא מוגבל לשיקולים של טובת האוכלוסייה מחד גיסא וצרכיו הצבאיים מאידך גיסא. ומשנקבע שהקמת התנחלות אלון מורה לא נעשתה משיקולים צבאיים – אסור היה להקימה, לא על קרקע פרטית ולא על קרקע ציבורית. וכך גם במה שנוגע לארעיות ההתנחלות: משנקבע שהכוונה היא להתנחלות לצמיתות, העומדת בניגוד לעקרון הזמניות של הכיבוש, אסור היה להקים את ההתנחלות בשום מקום בשטח הכבוש – לא על קרקע פרטית ולא על ציבורית.

בפסק דין אלון מורה נחזה בית המשפט העליון כמי שעומד חוצץ להגנת המשפט הבינלאומי ולהגנת האוכלוסייה הפלסטינית כנגד מדיניות הדגל של ממשלת בגין. בפועל, ההגבלה הצרה מאוד שהציב פסק הדין אפשרה למדינה ולמתנחלים לעשות כחפצם, בעוד בית המשפט מתגאה בתעוזתו.

אם לא די בכך הרי שמתברר שבפועל, גם ההלכה הצרה של פסק הדין מעולם לא קוימה. לפי דו"ח שלום עכשיו מאוקטובר 2006, "עבירה גוררת עבירה", 38.76% מההתנחלויות בגדה המערבית בנויות על קרקע פלסטינית פרטית. בכלל זה 65% מאדמות אלון מורה במקומה החדש, אליו הועתקה בעקבות פסק הדין המהפכני כביכול של בג"ץ.[6]


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל (1979), פסק דין מיום 22.10.1979, עמ' 4 לפסק דינו של מ"מ הנשיא לנדוי.
[2] 
ר' דף אינטרנט "למה אנחנו כאן", באתר ההתנחלות איתמר (כניסה אחרונה ינואר 2010); ניתן לצפייה בארכיון האינטרנט (Internet Archive Wayback Machine).
[3] 
ר' לעיל ה"ש 1, עמ' 8 לפסק דינו של מ"מ הנשיא לנדוי.
[4] 
בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון (1979), פסק דין מיום 15.3.1979.
[5] 
ר' לעיל ה"ש 1, עמ' 17 לפסק דינו של מ"מ הנשיא לנדוי.
[6] 
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב