שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
אפליה מתקנת – לטובת הרוב: בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר (פסק דין מיום 4.7.1978)
פסיקה במבחן | 114/78 | 1.12.2009 | עו"ד יוסי וולפסון
הרובע היהודי בעיר העתיקה. צילום: Stock.Xchng
ביקורת
ניתן לומר שפסק דין בורקאן מעגן במשפט הישראלי את העיקרון של אפליה מתקנת – לטובת הרוב היהודי.

ואלה עובדות המקרה, כפי שהן משתקפות בפסק הדין: משפחתו של העותר, פלסטיני תושב ירושלים המזרחית, התגוררה בשכירות בדירה ברובע היהודי משנת 1947. ייתכן שהדירה היתה אף בבעלות חלקית של המשפחה – כך לפי השופט (כתוארו אז) שמגר, בעוד שהשופט (כתוארו אז) חיים כהן מטיל ספק בכך. עד 1938 גרו במקום יהודים. בשנת 1973 הקים העותר למשפחתו בית רחב יותר בבית חנינא, אך המשיך לשמור לכל הפחות חפצים שונים בבית שבין החומות. במסגרת פרויקט "שיקום הרובע היהודי" נתפס הבית על ידי החברה לשיקום הרובע היהודי ולעותר הוצעו פיצויים או דיור חלופי (הצעה שנדחתה על ידו, שכן היתה עלולה להתפרש כמכירת זכויותיו ליהודים). משהושלם פרויקט ה"שיקום" ובמקום הוקם בניין חדש, ביקש העותר להשתתף במכרז במסגרתו הוחכרו דירות המגורים ברובע המשוקם. החברה לשיקום הרובע היהודי סירבה לאפשר לו להשתתף במכרז, משום שלפי תנאי המכרז, רשאי היה להשתתף בו רק אזרח ישראל שהוא תושב בה וששירת בצה"ל (או שקיבל פטור משירות בצה"ל, או ששירת באחד הארגונים העבריים שמלפני 14.5.1948), או עולה חדש שהוא תושב ישראל. במסגרת הדיון בעתירה, מסר עורך דינה של החברה בבית המשפט, שכוונת התנאי המסורבל הזה היא שבמכרז ישתתפו יהודים בלבד.

לגישתם של כל שלושת השופטים, האפליה בזכאות למגורים ברובע היהודי היא אפליה מתקנת, המבקשת לרפא את עוולות העבר

השאלה שעמדה בפני בית המשפט היא, האם חברה ציבורית רשאית היתה לקבוע במכרז למגורים תנאי שכזה, שהוא לכאורה מפלה. 

שמגר אינו מהסס להשיב תשובה, שעשויה למשוך את לבם של פליטים פלסטינים מעכו, יפו וספוּ‏רִי‏ה: הרובע היהודי שבעיר העתיקה היה משכן לקהילה יהודית באופן מקוטע מאז המאה השביעית לספירה, וברצף מאז המאה השלוש עשרה ועד שנת 1948. "שיקום של אתר היסטורי ולאומי כאמור הוא בגדר מטרה ציבורית אשר למען הגשמתה מותר להפקיע מרכושו של הפרט", הוא כותב.[1] כלומר, לשם הכינון מחדש של שכונה או יישוב, בהתאם לזהות האתנית שאיפיינה אותם החל במאה השביעית וכלה בשנת 1948, מותר להפקיע את רכושם של מי שיושבים במקום מאז שנת 1947. זאת ועוד: 

מאחר ומדובר על מערכת עובדות מיוחדת במינה, היינו על שיקומו של אתר היסטורי ולאומי כשמו וכמהותו – תוך שמירת אופיו וזהותו – ובמידה לא מועטה תוך שיחזורו, אין תימה שהמשיבה לא ראתה מקום למכור לעותר דירה ברובע, והיא רשאית היתה לנהוג כן.[2] 

מכאן שלא רק הרחקת משפחתו של העותר מביתה היתה כדין (למעשה, היא אף לא הועמדה לבירור במסגרת העתירה), אלא גם התנאי שביקש למנוע ממי שאינם יהודים (לרבות העותר), להתגורר ברובע היהודי המשוקם. 

השופט חיים כהן, שישב אף הוא בהרכב, מעדיף לשחק ב"נדמה לי". ראשית, כלל לא מדובר בתנאי שיוצר אפליה על רקע לאומי, הוא טוען:

הצהרתו של מר בן-זאב [בא כוחה של החברה לשיקום הרובע היהודי, י"ו] לפנינו שהכוונה היתה ליהודים אזרחי ישראל בלבד, עומדת בניגוד גמור לפשוטו של הכתוב; ואין לו לשופט אלא מה שעיניו רואות בכתובים. ההגבלה לאזרחים יוצאי הצבא בלבד מסתברת משיקולים ביטחוניים פשוטים.[3]

אך באותה נשימה ממש הוא גם קובע כי:

הצורך בשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה התעורר רק מפני שצבאות ירדן פלשו אליו וגירשו את היהודים ושדדו רכושם והרסו בתיהם. מטבע הדברים הוא שהשיקום בא לשם החזרת עטרת היישוב היהודי בעיר העתיקה ליושנה, כדי שליהודים יהא שוב, כמו שהיה בעבר, רובע המיוחד להם, ליד רובעי המוסלמים והנוצרים והארמנים.

אין כל הפליה פסולה בייחודם של הרובעים הללו, רובע רובע ועדתו.[4]

והוא שב ומקנח בשיקולים ביטחוניים, המצדיקים לא לאפשר לאזרחים ירדנים, החבים נאמנות לממלכת ירדן, לגור בשכונה.[5] בהצטרפו לחיים כהן, מדגיש השופט בכור ששיקום הרובע היהודי מטרתו לשקמו כרובע יהודי דווקא, ואף הוא מקנח בנימוקי ביטחון.

במלים אחרות, לגישתם של כל שלושת השופטים, האפליה בזכאות למגורים ברובע היהודי היא אפליה מתקנת, המבקשת לרפא את עוולות העבר; ואם לא אפליה מתקנת, מכל מקום אקט נחוץ כדי לכונן מחדש מציאות חברתית שחדלה בעקבות המלחמה. שימור התופעה ההיסטורית-חברתית של שכונות נפרדות על בסיס דתי ולאומי הוא כשלעצמו ערך, שמצדיק למנוע מערבים להתגורר ברובע היהודי.

האיסור להפלות בהקצאת קרקע למגורים הוא עיקרון שנשאר באוויר העולם המשפטי, עדיין רחוק מיישום בשטח

דומה שלא היה זה נוח לשופטים להתעמת חזיתית עם הצורך להצדיק מדיניות של מגורים ליהודים בלבד. לא מדובר רק ברעיון שעצם הדיבור עליו גורם חוסר נחת, אלא הוא נוגע לחיכוך המתמיד בין הגדרתה של ישראל את עצמה כמדינה יהודית ובה בעת כמדינה דמוקרטית. אולי משום כך כעסו השופטים על העותר, שהביא את הנושא לפתחם. מה אין הם מטיחים בו? שהוא שקרן ומניפולטור; שהוא ועורך דינו התראיינו על הפרשה, רחמנא לצלן, לעיתון אמריקאי בעוד העתירה תלויה ועומדת בפני בית המשפט; שהוא עצמו לא היה מוכר אדמה ליהודים ומוטב היה שייטול קורה מבין עיניו; שמטרתו אינה תמימה אלא שהוא מבקש, כמו אחרים בהיסטוריה של הארץ, למנוע ישיבת יהודים בירושלים; שהוא קיבל סיוע מאגודת הידידים (הקווייקרים), "אשר יש מבין פעיליה הגורסים כי פסק קיומו של עם ישראל והכנסיה הנוצרית היא שבאה בנעליו".[6]  

למותר לומר, שפליטי סאפוריה לא יוכלו ליהנות מהלכת בורקאן, אף לא פליטי שיח' באדר שעל אדמותיו הוקמה קריית הלאום הישראלית (ובה הכנסת, בית המשפט העליון ומשרדי ממשלה). קדושת החלוקה לרבעים של העיר העתיקה בירושלים לא הפריעה לישראל להגן על ההתיישבות הזוחלת של יהודים בלב הרובע המוסלמי ובשכונות ערביות אחרות. להגנת בית המשפט ייאמר, שהוא לא היה פוסק בהכרח באותו אופן גם לגבי מקומות אחרים ובזמנים אחרים. במקרה אחר, אישר בית המשפט העליון מדיניות, לפיה יהודים לא יוכלו לרכוש מגרשים בעיר שהוקמה עבור בדואים בנגב, במסגרת מאמציה של המדינה לרכז את הפזורה הבדואית במספר ערים.[7] ואילו בשנת 2000 קבע בג"ץ, שאסור למדינה (בעצמה או באמצעות הסוכנות היהודית) להקצות שטחי מגורים ליהודים בלבד: באותו מקרה מדובר היה ביישוב קציר, יישוב קהילתי חדש. בפסק דינו באותו עניין, הזכיר נשיא בית המשפט העליון דאז ברק את פסק דין בורקאן, כאסמכתה לעיקרון של אפליה מתקנת, אולם זאת תוך שהוא שם את העיקרון במקומו:

לעתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני או, למצער, שההפרדה מוצדקת על אף הפגיעה בשוויון. בעיקר כך, בין השאר, במקום שהרצון לטיפול נפרד אבל שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן, והחפצות למנוע "התבוללות כפויה" (כלשונו של השופט שמגר בפרשת בורקאן...).[10]

עם זאת, האיסור להפלות בהקצאת קרקע למגורים הוא עיקרון שנשאר באוויר העולם המשפטי, עדיין רחוק מיישום בשטח וממשיך להוליד עוד תיקים משפטיים רבים. 


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר (1978), פסק דין מיום 4.7.1978, פיסקה 4 לפסק דינו של השופט שמגר.
[2] 
שם.
[3] 
שם, פיסקה 7 לפסק דינו של השופט כהן.
[4] 
שם.
[5] 
שם.
[6] 
שם, פיסקה 4 לפסק דינו של השופט שמגר.
[7] 
בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל (1989), פסק דין מיום 25.10.1989.
[8] 
בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל (2000), פסק דין מיום 8.3.2000, פיסקה 30 לפסק דינו של הנשיא ברק.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב