בית המשפט העליון אישר כי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים הוא חוקתי, ודחה את הערעורים שהגיש המוקד להגנת הפרט בשמם של שני פלסטינים מרצועת עזה, המוחזקים בבתי כלא בישראל מתוקף החוק: פסק הדין נמנע מלדון במקריהם של המערערים ומתעלם מהעובדה שהם נעצרו לפני 5 ו-6 שנים ברצועת עזה מתוקף חוק המעצרים המינהליים

בית המשפט אישר את חוקתיות החוק לכליאת לוחמים בלתי חוקיים (החוק) ודחה את הערעורים שהגיש המוקד להגנת הפרט בשמם של שני פלסטינים מרצועת עזה, המוחזקים בבתי כלא בישראל מזה 5 ו-6 שנים. המערערים נעצרו במעצר מינהלי בשנת 2002 ו-2003, בהתאם לצווים של המפקד הצבאי בעזה. לאחר ההיערכות מחדש של הצבא ברצועת עזה (ההתנתקות) וההודעה בדבר סיום הממשל הצבאי ברצועה, הוצאו בעניינם צווי מעצר חדשים, מתוקף החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. פסק הדין, מיום 11.6.2008, מסכם ארבעה ערעורים על החלטות ביהמ"ש המחוזי, במסגרת ביקורת שיפוטית עתית שנערכה לעצורים. בערעורים נטען, בין השאר, כי החוק אינו חוקתי בכך שהוא פוגע בזכויות לחירות ולכבוד המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ישראל חוקקה את החוק בשנת 2002 לאחר שבג"ץ פסק כי אסורה החזקת עצורים לבנונים במעצר מינהלי כקלפי מיקוח, מבלי שנשקפת מהם סכנה ביטחונית של ממש. החוק בא לעקוף את בג"ץ ולאפשר לישראל להמשיך ולהחזיק בעצורים הלבנונים באופן חוקי. החוק מסמיך את ישראל להחזיק במעצר  את מי שהוגדר כ"לוחם בלתי חוקי" – מי שנטל חלק בפעולות איבה נגד ישראל או נמנה עם כוח המבצע פעולות כאלה נגדה ולא מתקיימים לגביו התנאים המקנים לו מעמד של שבוי מלחמה – למשך זמן בלתי מוגבל. בית המשפט הסכים כי היוזמה לחקיקת החוק עלתה על רקע רצונה של ישראל להחזיק עצורים כקלפי מיקוח, אך הוסיף כי החוק עבר שינויים והותאם להוראות המשפט הבינלאומי ההומניטארי. כן קבע בית המשפט כי מטרתו האמיתית של החוק היא "למנוע חזרה למעגל הלחימה של מי שמסכן את בטחון המדינה במסגרת פעילותו".

ביהמ"ש קיבל את טענת המוקד להגנת הפרט, לפיה המשפט הבינלאומי מכיר רק בשתי קטגוריות: "לוחמים" ו"אזרחים". עם זאת, קבע בית-המשפט שהחוק אינו סותר את העיקרון הזה של המשפט הבינלאומי, ושה"לוחמים הבלתי חוקיים" שהחוק דן בהם הם תת-קבוצה של קבוצת האזרחים. לגישת בית-המשפט, לוחמים בלתי חוקיים יכולים להיות תושבי מדינה זרה, שהיא מדינת אויב, המשתייכים לארגון טרור. בית המשפט קבע שהחוק אינו חל על תושבי ישראל ואזרחיה וציין אף כי אין להחיל אותו על תושבי הגדה המערבית בעודה שטח כבוש. מאז סיום הממשל הצבאי בעזה, בספטמבר 2005, יכולים גם תושבי רצועת עזה להיכנס תחת הגדרה זו, כך לפי בית המשפט. ראוי לציין כי קביעה זו של בית המשפט, היא קביעה מפלה; היא מפלה בין תושבי ישראל ואזרחיה לבין תושבים זרים, הנמצאים (מרצונם או לא) בישראל וקובעת למעשה הסדר אחד ל"גורמי פנים", והסדר אחר ל"גורמי חוץ". חוק דומה הנוגע למעצרים מינהליים של אזרחים זרים - בלבד - בבריטניה נפסל ע"י בית הלורדים מטעם זה ממש.

בעוד שהמשפט הבינלאומי מתיר לתפוס לוחמים ולהחזיקם כשבויי מלחמה עד לסיום הלחימה,  אזרחים ניתן לעצור רק כעניין יוצא מן הכלל, על בסיס צורך ביטחוני החלטי ומסוכנות אישית, אשר צריכים להיבדק לפחות פעמיים בשנה (סעיפים 42 ו-78 לאמנת ג'נבה הרביעית). הסדר דומה קיים גם לפי חוק המעצרים המינהליים הישראלי, שהוא ששימש עד כה גם למעצרם של אזרחים ממדינות ערב. הסמכויות שמקנה החוק ביחס ל"לוחמים לא חוקיים" משלבות את הרע שבשני העולמות, ומאפשרות לכאורה את החזקתם, בלי קשר למסוכנות אישית, עד תום פעולות האיבה. ביהמ"ש מצהיר כי מנגנון המעצר מתוקף החוק דומה למנגנון המעצר המינהלי לכל דבר ועניין. כלומר, כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים היא מסגרת דומה למעצר מינהלי, רק מתוקף חוק אחר. אשר לטענת המערערים, שמסגרת החוק מרוקנת מתוכן את הדרישה למסוכנות אינדיבידואלית של עצור, הרי שברמה ההצהרתית מקבל בית המשפט את הטענה, אולם בפועל, מרוקן את העיקרון החשוב הזה מתוכן. כך קובע בית המשפט: "כדי לבסס עילת מעצר ביחס למי שנמנה עם ארגון טרור פעיל השם לו למטרה להילחם באופן בלתי מתפשר במדינת ישראל, אין הכרח כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן, ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה בהן כדי להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב, באופן שיצדיק את מעצרו לפי החוק... יוער כי הוכחת תנאי ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי" במשמעות האמורה, כוללת מעצם טיבה הוכחת מסוכנות אישית הנובעת מסוג המעורבות בארגון."

עם זאת, סירב בית המשפט לקבוע כי סעיף 7 לחוק - לפיו שחרורו של "לוחם בלתי חוקי" יפגע בביטחון המדינה כל עוד לא הוכח אחרת - הוא חוקתי. בית-המשפט מנמק זאת בכך שהמדינה טרם עשתה שימוש בחזקה זו והוא לא נדרש להכריע בסוגיה. ראוי להבהיר כי הנשיאה ביניש, שכתבה את פסק דין, מבחינה בבעייתיות של סעיף 7 לחוק ומבלי לקבוע מפורשות אומרת כי הוא אינו עומד בעקרונות המשפט הבינלאומי הגלומים בסעיפים 42 ו-78 לאמנת ג'נבה. השופט לוי ציין במפורש כי קיים פער בין עקרונות המשפט הבינלאומי לבין לשון החוק וכיוון שכך כדאי שהמחוקק יקדים וייתן על כך את דעתו.

בית המשפט התעלם מהבדיקה הפרטנית של מקריהם של המערערים והשתדל להיצמד לפרשנות הכללית של החוק ומטרתו. כך קיבל בית המשפט את סעיפי החוק השונים כמידתיים, כיוון שהחוק אמור לחול בעת לחימה, בשטח אויב, בזמן מעצרם של אנשים רבים. ביהמ"ש לא התייחס לעובדה שהמערערים לא נעצרו בנסיבות כאלה ואף לא במסגרת חוק זה. מעבר לכך, יש פער לא מוסבר בין החלטה זו לבין פסק הדין בפרשת מרעב - גם שם נדרש בית המשפט לחוקתיות נהלים צבאיים, שהאריכו את פרק הזמן שבהבאת עציר בפני שופט - שם נקבעה תקרה של 12 ימים בעוד שבמקרה שלפנינו אושרה תקרת 14 הימים הקבועים בחוק.

ראוי להזכיר כמה נקודות לזכותו של פסק הדין - נקבעה במפורש, ואף מיושמת הלכה למעשה, הפרשנות בהתאמה להוראות המשפט הבינלאומי גם בנוגע לחוקתיות החוק. כמו כן נקבע במפורש, לראשונה, כי "במקום בו קיים חסר בדיני העימות המזוין ... ניתן להשלימו מתוך 'משפט זכויות האדם הבינלאומי'". בנוסף, חשובה מאוד ההסכמה המפורשת של בית המשפט כי עימותים מחוץ לישראל בינה לבין "ארגוני מחבלים" (לדוגמא חיזבאללה) הם בעלי מעמד של עימותים בינלאומיים (International Armed Conflict), בהם חל המשפט הבינלאומי ההומניטארי.

לצפייה בפסק הדין מיום 11.6.2008

לצפייה בערעור בע"פ 6659/06