רקע: תוואי החומה באזור "מובלעת צופין" ופגיעתו בתושבי עזון ונבי אליאס תוואי חומת ההפרדה באזור זה עוקב אחר הקו הירוק ממערב לעיר טול כרם ובפינתה הדרומית מתפצל ממנו מזרחה בפיתולים אשר יוצרים שתי מובלעות – האחת סביב ההתנחלות סלעית והאחרת – זו הנוגעת לענייננו, סביב ההתנחלות צופין. מתכנניה של מובלעת צופין לא הסתפקו בעטיפת השטח הבנוי של ההתנחלות ואפילו לא בהוספת מרחב ביטחון של מספר עשרות מטרים ממזרח לבתי ההתנחלות. תחת זאת נקבע תוואי פולשני במיוחד הבולע אל תוך המובלעת 1,200 דונם של אדמות המצויות בבעלות תושבי עזון ונבי אליאס (כפרים הנמצאים מזרחית לחומה).
על מובלעת צופין, כמו על כל המובלעות שנוצרו כתוצאה מחדירת הגדר לשטחים הכבושים, הוחל "משטר ההיתרים". בהתאם למשטר זה חייבים תושבים פלסטינים בהיתרים כדי להגיע לבתיהם (כמו במקרה של מובלעת אלפי מנשה הנמצאת מדרום לצופין), או לאדמותיהם (כמו במקרה דנן). יהודים אינם נדרשים להצטייד בכל היתר וההכרזה על שטח צבאי סגור אינה נוגעת להם. המדובר בעיגון משפטי לאפליה על בסיס אתני, שאין לה אח ורע במשפט הישראלי או בכל משטר דמוקרטי אחר. תושבי עזון ונבי אליאס נדרשים אם כן להצטייד בהיתר כניסה על מנת להגיע לאדמותיהם שבשטח הסגור ולעבור באחד משני השערים שבחומה באזור זה. שני השערים מצויים הרחק מהיישובים והרחק מהאדמות. אך חמור מכך, הדרך משערים אלה אל אדמות שני היישובים ארוכה מאוד, הררית ובלתי עבירה לכלי רכב ועל-פי רוב גם לא להולכי רגל. במצב דברים זה אין אפשרות ממשית לבעלי האדמות להגיע אל שטחיהם החקלאיים ובוודאי שלא לשאת את תנובתם בדרך הקשה והארוכה חזרה.
כתוצאה מבניית החומה ומהקושי העצום בו נתקלים התושבים להגיע לאדמותיהם, ירד בשנים 2004-2003 התוצר השנתי של חקלאי עזון ונבי אליאס מאדמותיהם שמעבר לגדר באופן דרמטי. כך למשל, תשע משפחות מעזון ושש משפחות מנבי אליאס איבדו לחלוטין את יבוליהן בשנים אלו. יתר המשפחות מכפרים אלה איבדו בין 50 ל-80 אחוזים מיבוליהן.
פניות העותרים לרשויות מיד עם הפצת צווי התפיסה לצורך בניית הגדר, פעלו תושבי עזון ונבי-אליאס בדרכים משפטיות כדי להביא לביטול הצווים. סופה של פעילות זו בהגשת עתירות לבג"ץ בשנת 2002 כנגד תוקפם של הצווים. בג"ץ דחה את העתירות, בין היתר לאור הבטחת המדינה כי יוקמו שערי כניסה בגדר שיאפשרו גישה של התושבים לאדמותיהם וכי המדינה תיתן פתרון לבעיות קונקרטיות שייווצרו בשטח.
לפסק הדין בעניין (בג"ץ 8172/02 - אבתסאם מחמד אבראהים ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח') בפועל הוקמה הגדר והשערים שנפערו בה לא איפשרו גישה לאדמות, כאמור. השערים גם לא אוישו ברוב שעות היממה (שער אחד נפתח שלוש פעמים ביום לשעה בכל פעם ואף פחות; השער האחר מאויש בכל שעות היום אולם למעבר מתנחלי צופין בלבד). לאחר הקמת הגדר ומשהתברר כי אין בשערים שהוקמו כדי לסייע לחקלאי עזון ונבי אליאס, פנו תושבי הכפרים אל קציני המינהל האזרחי וביקשו כי יוסיפו שער בקרבת האדמות, באזור תחנת הדלק "תחסין מנסור" שליד עזבת אלטביב (בנקודה שמצפון לנבי-אליאס). בקשה זו נותרה ללא התייחסות. רק לאחר התערבות ב"כ המוקד הסכים לבסוף היועץ המשפטי של המינהל האזרחי להוסיף את השער האמור, אך עד ליום הגשת העתירה טרם החלו עבודות לביצוע החלטה זו.
הגשת העתירה הנוכחית ביום 20.3.05 הגיש המוקד עתירה לבג"ץ בעניין. העתירה מדגישה, כי הפנייה האמורה לרשויות נועדה להקטין את הנזק אך בשום פנים ואופן לא היה בה משום השלמה עם בניית החומה. בעתירה מצוין, כי פתיחת השער המובטח הנוסף (בהנחה שהפעם ההבטחות תקוימנה) תאפשר אכן גישה לקטעים של האדמות שהיו בלתי נגישים קודם לכן. עם זאת, המדובר בגישה המותנית בהיתר ובתקופת מסיק הזיתים בלבד, זאת משום שהמינהל האזרחי מנפיק לתושבים היתרים עונתיים ולא שנתיים. אולם תושבי הכפרים זקוקים לגישה לאדמותיהם במהלך כל עונות השנה וזאת כדי לטפל בעצים באופן שימנע פגיעה בתנובתם וכן על-מנת לטפל בגידולים עונתיים הדורשים טיפול מתמיד – נטיעה, חרישה, ריסוס וכו'.
מעבר לכך, המדינה מתעלמת מהעובדה שמקומן של האדמות בחיי התושבים גדול לאין שיעור משווי תפוקתן החקלאי.
מתוך העתירה:
"זה שנתיים שילדי עזון ונבי אליאס אינם יכולים לטייל באדמתם. זה שנתיים שמשפחות עזון ונבי אליאס לא פוקדות את אדמתן לסעודה מתחת לעצים או למשחקי כדור במטעים. זה שנתיים שתלמידי בתי הספר לא יוצאים לטיולים בחיק הטבע. כי חיק הטבע נעלם מעבר לגדר ואין אליו גישה... העותרים הביעו ... את הכאב הגדול שבפירוד מאדמתם והבהירו... שהוא עמוק וקשה גם ללא קשר לחסר הכלכלי הנובע ממנו. פעם אחר פעם הסבירו כי מקומן של האדמות בחייהם גדול לאין שיעור משווי תפוקתן החקלאי, כי העצים והשדות והגבעות הם חלק בלתי נפרד מקהילתם, כי הם רכיב מרכזי של זהותם... תוואי הגדר באזור צופין הסיר איבר מגופם של ישובי העותרים. שנתיים לאחר הניתוח הזה מתברר מעבר לכל ספק כי מדובר באיבר חיוני ביותר לכלכלה, לפרנסה, לכבוד ולאורח החיים ואיכות החיים של העותרים".
בהיבט הרחב יותר, קובעת העתירה כי הלכה למעשה יוצרת החומה שינוי של קבע (או לכל הפחות שינוי ארוך טווח) שמשמעו סיפוח מעשי של הקרקעות שבמובלעת לתחום השליטה המוחלטת של מדינת ישראל. האיסור על רכישת שטחים בכוח הוא עקרון בסיס במשפט ההומניטרי ועל-כן סיפוח של שטח הנתון בתפיסה לוחמתית הינו הפרה של שדה משפטי בינלאומי זה ואינו חוקי. בעניין זה קבעה
חוות-הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק כי הקמת החומה יצרה מעשה גמור אשר הלכה למעשה מהווה סיפוח אסור של תא השטח.
אין-ספק כי במקרה דנן חדרה החומה מזרחה לעומק השטחים הכבושים רק כדי לכלול את ההתנחלות צופין ממערב לגדר וברצף טריטוריאלי עם מדינת ישראל. בעתירה גם מוצגת מפת ההתנחלות, ממנה עולה בבירור החפיפה בין תוואי החומה לגבולות המוניציפאליים של ההתנחלות, כך שהמובלעת כוללת גם שטח בן עשרות דונמים המרוחק מההתנחלות ונועד להתפתחות עתידית שלה. חפיפה זו אינה יכולה להיות מקרית, והיא מסגירה את השיקול המנחה של תוואי הגדר שאיננו ביטחוני אלא "סיפוחי" או "התנחלותי".
המשפט ההומניטרי, משפט זכויות האדם הבינלאומי והמשפט החוקתי שלנו מעגנים כולם את חופש התנועה, את הזכות לפרנסה ואת זכות הקניין כזכויות יסוד של האדם. ברור כי זכויות אלה נפגעו פגיעה קשה מהקמת הגדר באזור צופין. ברור גם כי ניתן היה לבנות את הגדר באופן שלא יגזול מהעותרים ותושבי יישוביהם את אדמותיהם ולא יפגע בזכויותיהם המוזכרות. במקרה שלפנינו ניתן להשיג את המטרה המוצהרת – ביטחון – על-ידי גדר לאורך הקו הירוק ואולי עם תיקונים קלים הנובעים משיקולים טופוגרפיים או הנדסיים ולאו דווקא תוך חדירה לתוך השטחים הכבושים, אלא אם יש צורך לעיתים גם תוך נסיגה פנימה לתחומי הקו הירוק. גם אם נצא מהנחה (אותה דוחה המוקד מכל וכל) שביטחון ההתנחלות יכול לשמש בסיס לטענת צורך צבאי, הרי שגם אז התוואי הקיים אינו משיג את המטרה באופן שהוא הפוגעני פחות בזכויות תושבי השטח הכבוש. ניתן להקיף את ההתנחלות בגדר (וזו קיימת, ואם יש צורך ניתן לעבות אותה) ובכל מקרה אין שום הצדקה להקמת גדר במרחק של קילומטרים מבתי התושבים.
לעתירה שהגיש המוקד (בג"ץ 2732/05 - חסין ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', עתירה לצו על תנאי) לחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג לפסק הדין בבג"ץ 2056/04 - מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'
