תיאור האירוע ביום 2.10.03 טיפס פעוט בן שנה וחמישה חודשים אל גג ביתו בשכונת אלאמל בח'אן יונס. אמו סברה שהוא יצא בעקבות אביו מהבית, ואולם משלא הבחין בו אביו, חשש שהוא עלה לגג הבית, אשר אינו מגודר. האב מיהר לעלות לגג בעקבות בנו. בעודו במדרגות שמע קולות ירי ובעקבותיהם את צעקתו של בנו. הבן נפגע מהירי. כדור נכנס לראשו מתחת לאוזן שמאל ויצא מאוזן ימין. בת דודתו בת ה-8 שהתה גם היא באותה שעה על הגג, אך נמלטה ללא פגע לאחר תחילת הירי. משראה האב את בנו הפצוע מיהר לפנותו מהגג ולהביאו לבית החולים, כאשר בעת הפינוי מהגג נמשך הירי לעברו מכיוון המוצב הצבאי הסמוך. הפעוט נותח בראשו. לאחר יומיים, ביום 4.10.03, נפטר.
פניות המוקד להגנת הפרט לרשויות והגשת העתירה ביום 20.11.03 פנה המוקד לפרקליטות הצבאית בפיקוד הדרום בדרישה לפתוח בחקירת האירוע. מאז ועד ליום הגשת העתירה, ולמרות חומרתו של האירוע ומכתבי התזכורת הרבים ששלח המוקד, לא התקבלה מהפרקליטות הצבאית כל תשובה עניינית. המוקד אף דאג להדגיש בחלק מפניותיו כי "בירור הנמשך למעלה מחצי שנה מסכל את האפשרות לחקירה אפקטיבית", אך כל שנמסר שוב ושוב הוא שהתלונה נמצאת "בבדיקה".
ביום 27.2.05 הגיש המוקד את עתירתו בעניין. בעתירה מצוין כי ההשתהות הקיצונית בהחלטה לפתוח בחקירה במקרה זה אינה יוצאת דופן, לפחות ככל הנוגע להתנהלות הפרקליטות במחוז דרום באשר למקרים חמורים שהתרחשו ברצועת עזה. כך קרה גם באירוע בו נהרגה תושבת רפיח בצאתה מביתה, ירי ממנו נפצעו גם בעלה ושני אחיו אשר חשו לעזרתם, וכך היה גם במקרה בו נפצע פלסטיני שעבד באתר בנייה בדיר אלבלח מירי שבוצע מכיוון מוצב צבאי הצמוד להתנחלות כפר דרום.
העתירה מדגישה את עקרון המיידיות בחקירה, ולפיו חקירה סבירה היא חקירה מיידית. כאשר מקבל הגוף החוקר מידע על חשד לביצוע עבירה, בייחוד כאשר מדובר באירוע בו נהרג אדם, מחויב הוא לפתוח בחקירה מיידית של נסיבות האירוע. חובה זו חלה גם על הפרקליטות המוסמכת להורות על פתיחה בחקירה.
עקרון המיידיות בחקירה חל גם מקום בו ההחלטה על פתיחה בחקירה נשקלת לאור תוצאות התחקיר המבצעי. במקרה זה על התחקיר להתבצע במהירות מרבית, תוך ימים, ובאופן שלא יפגע מאוחר יותר ביכולת החוקרים למפות את זירת האירוע ולאסוף ראיות וממצאים הקריטיים להצלחת החקירה. השתהות בעריכת התחקיר תביא להשתהות בפתיחת חקירת מצ"ח, וכך ייפגע עקרון המיידיות בחקירה.
נראה כי לא כך מתנהלים הדברים בצבא - בו נערכים תחקירים כעבור זמן לא קצר מיום האירוע. התחקיר יכול להימשך שבועות ארוכים ואף חודשים. כל זמן עריכת התחקיר מתעכבת ההחלטה באם לפתוח בחקירה פלילית אם לאו. גם לאחר העברת הלקחים מהתחקיר נדרש זמן עד שפרקליט עובר על חומר התחקיר ומכריע האם יש מקום להעמיד לדין.
בעתירה מובאים דבריו של אל"מ (במיל') אילן כץ, סגן הפצ"ר לשעבר, בראיון שנתן לאחרונה לעיתון מעריב. מדבריו עולה כי גם כאשר בסיומו של התחקיר מתקבלת החלטה להורות על חקירת מצ"ח, הרי שבשלב זה קיומה התקין הוא כמעט בלתי אפשרי. האופן בו מתנהלים התחקירים פוגם במקרים רבים בזירת האירוע וגורם לטשטוש והעלמת ראיות, ובפועל תחקירים מנוצלים על ידי מפקדים לטיוח החקירה.
העתירה מדגישה גם את חשיבותו של עקרון המיידיות בחקירה במניעת טיוח ואווירת סלחנות כלפי הפרות חוק. העדר ענישה הוא הבסיס לזלזול בשלטון החוק וכר פורה לפגיעה הולכת וגוברת בזכויות אדם. כאשר אווירת הסלחנות והיעדר הענישה אינם מתפוגגים אף במקרים בהם אזרחים, שאינם מעורבים בלחימה, לרבות ילדים קטנים, נשים וזקנים, נהרגים, מבטא הדבר מסר של זלזול בוטה בחיי אדם, ונפגע אמון הציבור במערכת.
אולם מעבר לכך, פוגעת ההשתהות בפתיחת החקירה באורח קשה בזכותה הבסיסית של משפחת הקורבן להבין למה וכיצד נהרג.
מתוך העתירה:
"הזכות לחיים היא אם כל הזכויות. מהזכות לחיים לא נובעת רק החובה לנקוט כל אמצעי סביר למניעת הרג לא הכרחי בעת לחימה. יש לנקוט בכל הצעדים הסבירים גם במקרה של הפרת הזכות לחיים, כיוון שככל זכות אדם, אין לזכות לחיים מעמד בהיעדר סעד במקרה של הפרתה... חקירתו של אירוע הרג, בנסיבות פליליות לכאורה, ונקיטת כל צעד סביר להבאת האשמים (אם ישנם) לדין, הוא אחד הסעדים בנושא הפרת הזכות לחיים. זכותו של הקורבן, וזכותם של שאריו, היא שהאמת תבורר והצדק ייעשה...".
בעקבות הגשת העתירה הודיעה פרקליטות המדינה ביום 24.3.05 למוקד כי הוחלט לפתוח בחקירת מצ"ח לבירור נסיבות מותו של הפעוט.
בדיון שנערך בבג"ץ ביום 4.5.05 ציינו השופטים כי קיימת חשיבות בקבלת החלטה על קיום חקירה במהירות האפשרית:
"העתירה כוללת גם בקשה להורות למשיב ליתן הנחיות ברורות על-פיהן החלטה על פתיחת חקירה תתקבל ללא שיהוי ודחייה זמן קצר לאחר האירוע נשוא הבדיקה. במקרה נשוא העתירה חלו עיכובים שאינם תלויים במשיב עצמו, כעולה מתשובת המדינה. באשר לנוהל הראוי מסכימה גם המדינה כי קיימת חשיבות בהחלטה על קיום החקירה במהירות האפשרית. המדינה גם הודיעה כי היא מניחה שעיכוב מן הסוג שאירע במקרה זה הוא נחלת העבר".
לעתירה שהגיש המוקד להגנת הפרט (בג"ץ 1970/05 - אלבדרסאוי ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי) לעתירת בצלם והאגודה לזכויות האזרח בישראל (בג"ץ 9594/03), הדורשת להורות על פתיחה אוטומטית בחקירה במקרים בהם נהרגו אזרחים, ו
לתשובת המדינה בה
